7. Rémunération, avantages, Codes vestimentaires et autres enjeux

a) Formation et sensibilisation aux droits de la personne à l’intention des employés

Il en était question à la section IV-1a(v) – « Sensibilisation et formation des employés sur les politiques et les procédures », la Commission s’attend à ce que tous les employés obtiennent de la formation sur les droits de la personne afin qu’ils connaissent et comprennent leurs obligations au travail. Il importe particulièrement de former les employés qui procurent des services à des membres du public ainsi que le personnel de direction responsable de l’embauche, de la gestion du rendement, des mesures d’adaptation, des mesures disciplinaires et du traitement des situations touchant aux droits de la personne. Un manque de formation de ces personnes donne lieu à des plaintes pour atteinte aux droits de la personne.

b) Protection des renseignements personnels en relation avec le Code

L’employeur ou le fournisseur de services qui réunit certains renseignements personnels dont il a légitimement besoin doit, si ces renseignements permettent d’identifier directement ou indirectement la personne selon un motif interdit, prendre toutes les dispositions utiles pour en préserver la confidentialité en toutes situations et circonstances, notamment lorsqu’il s’agit de dossiers d’emploi, d’assurance et d’antécédents médicaux. Les renseignements en cause peuvent se révéler nécessaires pour permettre à un employé ou à toute autre personne d’adhérer, par exemple, à un régime d’assurance, de retraite ou d’avantages sociaux et de présenter des réclamations liées à ces régimes,. Afin de protéger la vie privée des employés, ces renseignements doivent être confiés uniquement au personnel désigné à cette fin (ainsi le responsable des ressources humaines) et être conservés dans un système sécurisé.

Les documents où figurent des renseignements tels que le nom du plus proche parent ou le nom du bénéficiaire d’une police d’assurance de même que les formulaires de demande de prestations peuvent renfermer des indications sur l’orientation sexuelle de la personne. Si le caractère confidentiel de ces renseignements n’est pas protégé, les employés gais ou bisexuels ou ceux qui ont un partenaire de même sexe peuvent se sentir exposés à des actes de discrimination ou de harcèlement, que ce soit de manière subtile ou manifeste.

De même, les employés qui présentent une demande d’adaptation peuvent à juste titre s’inquiéter de la possibilité de divulgation de certains renseignements relatifs, par exemple, à la croyance, au handicap ou à la grossesse.

Exemple : Une employée infectée par le VIH a produit des documents à l’appui de sa demande d’un horaire souple et de périodes de repos, en raison d’accès de fatigue et de rendez-vous avec des professionnels de la santé. Cependant, l’employée n’a pas l’obligation de divulguer qu’elle est infectée par le VIH. L’employeur a le droit de savoir que l’employée a un handicap et qu’elle a besoin de certaines mesures d’adaptation pour demeurer productive au travail.

Le maintien de la confidentialité à l’égard des personnes souffrant d’une maladie mentale peut être particulièrement important, à cause des stigmates et des stéréotypes sociaux marqués qui persistent en rapport avec ce genre de handicap.

Les documents établissant le besoin de mesures d’adaptation données (horaire souple, aide technique particulière, par exemple) ne doivent être fournis qu’à ceux qui en ont besoin. Dans certaines circonstances, il peut être préférable que les renseignements soient transmis au service de santé de l’entreprise ou au personnel des ressources humaines plutôt que directement au superviseur, pour mieux protéger leur caractère confidentiel. Les documents médicaux doivent être conservés ailleurs que dans le dossier d’emploi de la personne.

L’employeur ou le fournisseur de services qui néglige de protéger correctement les renseignements personnels d’un employé pourrait contrevenir aux dispositions du Code. Il pourrait être passible d’une plainte si, à cause de sa négligence, cette personne est victime de discrimination ou de harcèlement.

Conseils pratiques :

Renseignements requis aux fins des régimes d’avantages sociaux : Dans certaines circonstances, il peut être nécessaire de réunir des renseignements sur la religion, le handicap ou l’orientation sexuelle de l’employé. Par exemple, des renseignements touchant aux motifs de discrimination peuvent être nécessaires en vue de l’adhésion aux régimes de retraite et d’avantages sociaux de l’employeur. Seuls les renseignements dont l’employeur a réellement besoin devraient être réunis. Il est concevable que les renseignements nécessaires aux fins des régimes d’avantages sociaux de l’employé comprennent l’âge, le sexe, l’état matrimonial, l’état familial, mais non la race, la religion, l’origine ethnique et l’orientation sexuelle. La divulgation de ces renseignements dans un but étranger à ces adaptations ou avantages contrevient au Code.
Renseignements requis aux fins de l’adaptation : Le paragraphe 17(2) du Code contraint l’employeur à appliquer des mesures d’adaptation aux besoins d’un employé identifiés par un des motifs de discrimination prévus au Code. Il peut être nécessaire de réunir et d’utiliser des renseignements sur la religion, le handicap ou d’autres motifs prévus au Code pour satisfaire aux besoins de l’employé. La divulgation de ces renseignements dans un but étranger à ces adaptations ou avantages contrevient au Code.
Divulgation des renseignements à une tierce partie : Les renseignements peuvent être divulgués à l’organisme gouvernemental qui a exigé la collecte des données, par exemple l’Agence du revenu du Canada ou la Direction des normes d’emploi du ministère du Travail. Ces organismes sont chargés de l’exécution de lois exigeant des employeurs qu’ils réunissent et conservent divers types de renseignements, autorisant ces organismes à demander ces renseignements et exigeant des employeurs qu’ils produisent ces renseignements lors d’une inspection ou d’une vérification.
Tenue de dossiers distincts : Ne doivent être divulgués que les renseignements qui sont nécessaires à l’organisme. Par exemple, l’Agence du revenu du Canada n’a nul besoin de connaître la race, le handicap ou l’orientation sexuelle d’un employé. Autrement dit, il ne faut jamais fournir le dossier général d’un employé, lequel pourrait renfermer des renseignements relatifs à l’un quelconque des motifs de discrimination interdits par le Code. Il faut plutôt conserver les renseignements sous une forme qui permette la récupération et la divulgation uniquement de celles qui sont nécessaires.

c) Code de conduite (et Code vestimentaire)

Si l’employeur décide d’établir un Code de conduite et exige des employés en place ou des nouveaux employés qu’ils s’y conforment, et qu’ils respectent notamment un Code vestimentaire, ou qu’ils signent un engagement de ne pas adopter certains types de comportement, il doit s’assurer que ses attentes ne contreviennent pas au Code.

i) Codes de conduite :

Le Code de conduite ne doit pas s’ancrer dans des stéréotypes fondés sur un motif de discrimination que le Code interdit. Il ne doit pas, non plus, s’appliquer relativement plus souvent aux personnes des groupes désignés qu’aux autres. L’employeur est tenu d’appliquer les mesures d’adaptation requises par un employé dans la mesure où cela ne lui cause aucun préjudice injustifié.

Exemple : L’employeur applique des lignes de conduite interdisant au personnel de proférer des jurons sur les lieux de travail. À cause d’un trouble mental, un employé ne parvient pas à respecter les lignes de conduite. Il demande des mesures d’adaptation à sa situation lorsqu’il est menacé de mesures disciplinaires. Malgré cela, l’employeur suspend l’employé. Au regard des besoins de ce dernier, la mesure disciplinaire est discriminatoire.

Déclarations morales : Des plaintes pour atteinte aux droits de la personne pourraient être déposées si l’employeur adoptait une politique exigeant des employés en place ou des nouveaux employés de se conformer aux termes d’une « déclaration morale ». Ces déclarations leur demandent ordinairement de ne pas se livrer à un certain nombre de comportements énumérés. Une telle approche peut contrevenir au Code si les comportements en question présentent un lien avec des motifs prévus au Code, tels que l’orientation sexuelle ou l’état matrimonial, et si ce ne sont pas des exigences professionnelles légitimes.

Exemple : Une organisation adopte une politique interdisant aux employés d’avoir des relations entre personnes de même sexe et indiquant que les mesures disciplinaires prévues vont jusqu’à la cessation d’emploi pour le non-respect de cette politique. L’adoption d’une politique comme celle là est discriminatoire au motif de l’orientation sexuelle, sous réserve de toute défense en vertu du Code.

L’employeur peut chercher à obtenir le statut d’organisation religieuse comme argument de défense en vertu du Code, mais la détermination de ce statut complexe ne peut être faite que par un tribunal. Nous l’avons vu plus tôt, dans le Code les raisons invoquées pour justifier la discrimination doivent être interprétées de manière restrictive, et l’employeur doit être en mesure d’établir que l’exception s’applique à son cas. Il existe une réelle possibilité à l’effet qu’un tribunal estime que l’exception demandée ne s’applique pas et que l’exigence a un caractère discriminatoire.

ii) Code vestimentaire :

L’employeur peut appliquer un Code vestimentaire ou adopter des règles répondant aux besoins commerciaux de l’entreprise dans la mesure où il respecte le Code. Le Code vestimentaire peut s’appliquer au port de l’uniforme ou à celui d’habits de protection. Le Code vestimentaire doit être inclusif, hommes ou femmes, personnes handicapées ou personnes ayant besoin de mesures d’adaptation pour un motif religieux. On doit faire en sorte que toutes les exigences sont légitimes et nécessaires à l’exécution des tâches.

Exemple : Tous les employés doivent porter des vêtements de couleur bleue au logo de l’entreprise lorsqu’ils sont en service. Des options s’offrent : le pantalon long ou le short, la chemise à manches longues ou courtes et la jupe au genou ou à la cheville. Le Code vestimentaire précise qu’avec l’uniforme, les femmes qui le souhaitent, peuvent se couvrir la tête pour un motif religieux. Les employées ne sont pas tenues de porter une jupe et, de fait, la majorité préfère le pantalon. Celles qui optent pour une tenue modeste en raison de leurs convictions religieuses apprécient la possibilité de porter la jupe à la cheville sans avoir à présenter une demande d’adaptation.

Bien que l’uniforme des hommes puisse différer de celui des femmes, l’employeur doit faire en sorte que toute politique touchant à la tenue vestimentaire n’entame en rien la dignité et le droit à la participation pleine et entière au travail des employés des deux sexes. L’employeur doit être en mesure d’établir que les différences entre l’uniforme des hommes et celui des femmes sont liées à des exigences professionnelles légitimes. Il faut éviter d’imposer aux femmes des contraintes plus importantes que celles imposées aux hommes, et il ne faut pas s’attendre, non plus, à ce qu’elles se vêtent de façon aguichante pour plaire aux clients. C’est de la discrimination fondée sur le sexe que de demander à des employées de porter des chaussures à talon haut, des jupes courtes et des blouses ajustées.

Dans le cas des employés qui fournissent des services à des membres du public, le porte nom accroché aux vêtements peut contribuer à la prévention du racisme et à la lutte contre le racisme. Par exemple, les agents de police ou de sécurité à l’origine de profilage racial pendant le travail seront identifiés plus facilement.

L’employeur doit satisfaire aux besoins d’adaptation, sous réserve d’un préjudice injustifié, en ce qui regarde les problèmes avec le Code vestimentaire qui ne peuvent être résolus par une démarche inclusive. Consulter aussi la section IV-8f(ii) – « Croyance – Prise en compte des besoins des personnes croyantes et pratiquantes et la section » IV-8e(vi) –« Demandes d’adaptation liées à la tenue vestimentaire ».

d) Heures de travail et pauses

Certaines décisions concernant les horaires de travail, la durée du travail et les pauses donnent lieu à des plaintes pour atteinte aux droits de la personne déposées par des employés de groupes désignés par le Code. Dans certains cas, la plainte porte sur une démarche inclusive déficiente, parfois sur le manque de mesures d’adaptation.

Ainsi une politique pour les postes de travail fondée sur une démarche inclusive tiendrait compte du fait qu’en raison de motifs prévus au Code, certains employés ne sont pas en mesure de travailler de nuit ou en équipes alternantes :

les spécialistes estiment que 4 % ou 5% de la population en général souffrent de troubles bipolaires qui sont souvent bien gérés grâce à une combinaison de sommeil régulier, de médicaments et d’un bon suivi médical;
les employés qui ont des enfants en bas âge peuvent être incapables de trouver quelqu’un pour s’en occuper les nuits où ils sont au travail, la plupart des garderies n’ouvrant leurs portes que durant les heures régulières de travail de bureau.

Il existe beaucoup de situations où l’employeur doit proposer des mesures d’adaptation pour satisfaire aux besoins énumérés dans le Code en fonction des heures de travail et des pauses. Parmi les mesures d’adaptation possibles, on pourrait ainsi s’attendre de l’employeur qu’il permette à un employé de passer d’un poste de nuit ou de postes alternants à un poste de jour. Le manque d’accorder des mesures d’adaptation dans les situations suivantes équivaut à de la discrimination :

un employé doit travailler le vendredi soir malgré ses observances religieuses et sa demande de mesures d’adaptation afin de lui permettre de prendre un autre poste de travail (croyance);
un employé fait l’objet de mesures disciplinaires pour avoir changé de poste de travail avec un autre employé afin de satisfaire à un besoin relié à des soins à apporter à une personne – il existe une règle générale interdisant ces échanges informels (état familial);
on ne permet pas à une employée handicapée d’ajuster son horaire à celui d’un circuit de transport adapté (7h30 le matin, 16 h à la fin de la journée). En conséquence, elle doit manquer des heures de travail malgré le fait qu’elle pourrait s’acquitter de tout son travail avec des ajustements à son horaire (handicap);
on informe une employée qui doit exprimer son lait pour le donner plus tard à son nourrisson qu’elle ne peut pas prolonger ses pauses sous peine de retenues salariales pour chaque minute de retard (sexe);
un employé de foi musulmane demande un horaire variable afin de pouvoir prier à des heures précises de la journée. L’employeur refuse en évoquant le fait que, s’il donne suite à sa demande d’adaptation, d’autres employés lui demanderont aussi un horaire variable (croyance).

On ne doit pas obliger un employé à travailler à temps partiel, à titre de mesure d’adaptation, sans avoir envisagé d’autres solutions. Suite à une demande d’adaptation, le fait d’abaisser beaucoup le nombre d’heures de travail pourrait être interprété comme une mesure de représailles ou un manque à satisfaire à un besoin d’adaptation d’un employé.

L’horaire souple fait partie d’une démarche inclusive susceptible de satisfaire aux besoins d’adaptation à de nombreux motifs. Les femmes enceintes ou les personnes âgées ou handicapées peuvent y trouver leur compte pour ce qui est des rendez vous médicaux, par exemple. Elles parviendront peut être à ajuster leur horaire de manière à être au travail lors de leurs périodes les plus productives de la journée si leurs besoins ou leurs symptômes changent selon le moment de la journée. Les personnes procurant des soins ou de l’aide à leurs enfants, à un dépendant souffrant d’un handicap ou à des parents âgés ou handicapés tireraient parti d’un aménagement des heures de travail. Par ailleurs, l’horaire souple peut être une façon pour les employés manifestant un besoin au motif de la croyance de concilier leur vie professionnelle et leurs croyances religieuses.

L’horaire souple prend plusieurs formes :

la souplesse avec l’heure des pauses;
des heures d'arrivée et de départ différentes les jours où la personne ne peut pas travailler tout le jour;
le travail à temps partiel;
le travail durant l'heure de repas pour compenser le départ anticipé ou l’horaire échelonné;
si la personne a épuisé sa banque de congés payés pour des fêtes religieuses, ses jours de vacances ou les autres congés auxquels elle a droit, l’employeur doit aussi penser à permettre à l’employé de remettre le temps perdu en utilisant ses congés mobiles ou en prenant d’autres arrangements professionnels. Consulter aussi à la section IV-8(f)ii – « Croyance – Demandes de jours de congé payés pour observances religieuses ».

Lorsqu’il envisage des mesures d’adaptation, l’employeur doit garder à l’esprit que le Code prime sur les dispositions législatives sauf si une loi mentionne explicitement que des dispositions s’appliquent nonobstant le Code.

Exemple : Un employé demande un congé pour respecter une fête religieuse. Il propose de reprendre les heures de travail perdues durant l’heure des repas. L’employeur connaît les dispositions de la Loi sur les normes d’emploi concernant les heures de repas, mais il sait qu’en vertu du Code, il doit s’acquitter en premier de son obligation de prendre des mesures d’adaptation.

e) Attribution des tâches

Il faut attribuer les tâches de manière cohérente et de manière équitable, et tenir compte des besoins d’adaptation des employés. Le genre de situations suivantes peut donner lieu à des plaintes pour atteinte aux droits de la personne :

Une agente de police se voit confier des tâches de bureau peu de temps après avoir appris à son superviseur qu’elle est enceinte, malgré qu’elle n’ait pas cherché à obtenir des mesures d’adaptation et bien qu’elle soit en mesure de s’acquitter de ses tâches habituelles.
Des employés handicapés se voient confier des fonctions moins exigeantes dans le seul secteur d’une organisation où de telles fonctions existent. Ce service a acquis une très mauvaise réputation et tout le personnel le désigne par un jeu de mots offensant bâti sur sa désignation officielle.
Un employé racialisé affirme qu’on lui attribue plus souvent qu’aux autres le poste de travail de nuit qui est détesté, et qu’on lui demande souvent de nettoyer les toilettes même si cette tâche ne fait pas normalement partie de ce travail.
Une employée occupe un poste à temps partiel à titre de mesure d’adaptation pour des raisons médicalement documentées. Son docteur déclare qu’elle n’est en mesure de travailler que 20 heures par semaine, mais on lui confie régulièrement des tâches correspondant à une semaine de travail à temps plein. Elle fait l’objet de mesures disciplinaires lorsqu’elle na pas fini le travail qu’on lui confie.
Un employé fait l’objet d’une restriction précisée dans un certificat médical l’empêchant de soulever des objets lourds. Ces tâches sont confiées à ses collègues qui se plaignent ouvertement et se moquent de lui. L’employeur n’intervient pas.

f) Salaires et primes

La rémunération des employés prend différentes formes, comme le versement d’un salaire et de primes, la contribution à des primes pour des avantages sociaux ou l’octroi d’heures de congé. Lorsque, de manière courante, l’employeur verse une indemnité sous une forme ou sous une autre à des employés en congé, les employés en congé d’invalidité y ont aussi droit.^[42] Les salaires et les primes doivent être versés sans égard aux motifs prévus au Code, comme le sexe ou la race. À travail égal, il est discriminatoire de moins payer les femmes, les personnes racialisées ou les autres personnes désignées par le Code que les autres employés.

Exemple : La plupart des employés d’un service effectuent les mêmes tâches, cependant les employés racialisés ou les nouveaux venus dont la langue maternelle n’est pas l’anglais sont moins bien payés que les employés de race blanche. L’écart salarial se creuse davantage lorsqu’il s’agit d’un employé racialisé et de sexe féminin ou qui souffre d’un handicap. À moins que l’employeur ne parvienne à établir que les écarts salariaux reposent sur des facteurs légitimes comme la date d’embauche ou les tâches effectuées, il s’agit de discrimination.

Il est parfois délicat d’établir un lien entre les primes versées, les échelles ou les augmentations salariales et l’assiduité du fait que les employés handicapés, ceux qui ont des responsabilités de soignants ou ceux qui sont désignés par le Code pour un motif quelconque peuvent être davantage touchés que d’autres par ces décisions. Une approche de cette nature pourrait conduire à des disparités salariales affectant les personnes handicapées ou d’autres personnes désignées d’autre façon par le Code.

Exemple : Un employeur a pour politique que tout employé qui s’absente du travail plus de quatre fois en quatre mois n’a pas droit à une augmentation ou à une prime. Une employée souffrant d’une maladie chronique prend davantage de congés. Ses absences sont justifiées par des documents médicaux, mais elle n’obtient pas d’augmentation annuelle. Elle demande que son taux d’absentéisme soit calculé en fonction des absences autres que celles liées à ses besoins d’ordre médical ou à d’autres motifs prévus au Code. Sa demande est refusée. Cette politique est discriminatoire car elle n’a pas été conçue de manière inclusive et elle ne tient pas compte des besoins d’adaptation de l’employée. L’employeur ne s’est pas acquitté de ses obligations sur le plan des mesures d’adaptation à prendre et un tribunal pourrait conclure qu’il a exercé de la discrimination à l’endroit de cette employée.

La discrimination prend parfois la forme de disparités salariales entre des groupes professionnels (par exemple, dans les causes portant sur l’équité salariale, on compare le salaire versé pour des emplois ordinairement occupés par des femmes à des emplois exigeant des compétences similaires qui sont ordinairement occupés par des hommes) ou entre des personnes occupant un même poste.

Exemple : Même si les salaires sont calculés selon l’ancienneté, un employé ayant peu d’ancienneté est mieux payé que selon son ancienneté. Il s’avère qu’il a pu réclamer du temps supplémentaire de manière officieuse alors que les femmes occupant le même poste doivent obtenir l’autorisation en vertu d’une politique relative au surtemps. Il s’agit de discrimination sexuelle.

g) Vacances

Les congés pour un motif prévu au Code ne devraient pas influer sur les décisions relatives au droit aux vacances. Par exemple, il pourrait être discriminatoire de baser en partie l’octroi de vacances sur le handicap d’un employé, ou encore de se laisser influencer par cet état.

Exemple : Une employée prend congé pendant deux mois parce qu’elle souffre de sclérose en plaques, elle revient au travail pour trois mois et s’absente de nouveau pour deux mois à cause d’un autre problème de santé. Elle est congédiée au retour de vacances parce que la direction estime qu’elle s’est absentée trop longtemps du travail au cours des mois précédents. Pour parvenir à cette décision, l’employeur a tenu compte de congés d’invalidité en fonction desquels il aurait dû offrir des mesures d’adaptation dans la mesure où cela ne lui causait aucun préjudice injustifié. On pourrait conclure que l’employeur a enfreint le Code.

Un employé en congé pour un motif prévu au Code a le droit d’accumuler des jours de congé annuel. Le droit à une indemnité de vacances dépend des clauses du contrat d’emploi ou de la convention collective. Si la durée et l’indemnité de vacances sont liées au service, elles continuent de s’accumuler pendant les congés de l’employé. Par ailleurs, si l’indemnité est fonction des gains et que la personne touche des prestations en vertu de l’assurance-emploi ou de la Loi sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail seulement durant un congé, l’accumulation de jours de vacances, mais pas d’une indemnité de vacances, pendant la période de congé n’est pas discriminatoire. Si l’employeur accorde normalement une indemnité complémentaire aux employés qui touchent des prestations pendant un congé prévu par le Code, ces derniers ont droit à une indemnité de vacances calculée selon cette indemnité.

Exemple : Une employée prend un congé de maternité et un congé parental d’une durée d’un an. Elle touche pendant 50 semaines les prestations maximales auxquelles elle a droit en vertu de l’assurance emploi. L’employeur accorde une indemnité portant ses revenus à 95 % de son salaire pendant les deux premières semaines (période où elle n’est pas éligible aux prestations) et pendant les 35 semaines suivantes. Elle a droit à l’équivalent de 4 % de ces indemnités à titre d’indemnité de vacances et accumule 2 semaines de vacances, tout comme si elle n’avait pas été en congé.

h) Cumul de l’ancienneté

Il existe un lien direct entre l’ancienneté et la capacité des employés de se faire une place sur les lieux de travail et d’y connaître la réussite. En général, on tient compte de l’ancienneté pour les promotions, pour l’avancement et au moment des mises à pied et des rappels, et elle peut être déterminante lors du choix entre des employés.

Les employés en congé à cause d’un handicap ou pour une grossesse, ou pour tout autre motif prévu au Code, comme l’état familial, doivent cumuler l’ancienneté comme les autres employés. Sur un lieu de travail, par exemple, aucune des infirmières en congé d’invalidité non payé n’accumulait d’ancienneté. La Cour d’appel de l’Ontario a déclaré que le traitement d’employés déclarés invalides doit être comparé à celui de tous les employés, et non seulement à celui d’autres employés en congé pour des raisons différentes. Puisque les infirmières en congé d’invalidité étaient traitées différemment des autres, l’employeur contrevenait au Code.^[43]

Exemple : Une entente collective prévoit que tout employé en congé n’accumule pas d’ancienneté pendant qu’il est en congé. À son retour d’un congé de maternité, une employée est désignée pour une mise à pied parce qu’elle a le moins d’ancienneté. Ce scénario soulève des préoccupations relatives aux droits de la personne.

L’établissement de l’ancienneté fondé sur des facteurs prévus au Code ou influencé par ceux-ci peut donner lieu à des plaintes pour discrimination. Ainsi, l’ancienneté ne doit pas être établie en fonction de l’âge lorsque plus d’un employé sont embauchés le même jour.

i) Adhésion à des régimes d’assurance-groupe :

Il peut s’exercer de la discrimination lorsqu’un contrat d’embauche stipule que les employés doivent adhérer à un régime d’assurance-groupe et qu’un candidat ne répond pas aux conditions d’adhésion à cause d’un handicap (ou pour tout autre motif prévu au Code). En vertu du paragraphe 25(1) du Code, la clause du contrat ne serait pas conforme au Code.

Le paragraphe 25(2) du Code permet que des contrats d’assurance-groupe passés entre un employeur et un assureur accordent un traitement différent selon le sexe dans la mesure où ils sont conformes à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et ses règlements. Les règlements pris dans le cadre de cette Loi ne comportent aucune clause permettant un traitement différent de personnes en congé pour des raisons de santé associées à la grossesse ou en congé de maternité. En vertu de cette Loi et de ses règlements, l’employeur doit procurer les mêmes indemnités à toutes les employées en congé de maternité ou aux employés en congé parental que celles accordées pour d’autres types de congé.

Il peut également exister de la discrimination lorsqu’un employé fait l’objet d’un traitement différent des autres, relativement à un régime d’assurance, à cause d’un motif prévu au Code.

Exemple : On demande à une employée de payer d’avance ses cotisations à un régime d’assurance médicale avant son congé de maternité, alors que les employés de sexe masculin en congé de maladie ne sont pas tenus de le faire. Cela serait discriminatoire.

j) Régimes d’avantages sociaux et régimes de retraite

La question des avantages sociaux et des prestations de retraite est souvent complexe car elle dépend de régimes complexes et de considérations actuarielles.

Les dispositions du Code s’appliquent également aux régimes d’avantages sociaux et de retraite. Les régimes d’avantages sociaux prévoyant des avantages pour les personnes à charge doivent aussi respecter la protection accordée aux personnes désignées par le Code, notamment aux motifs de l’état familial, du sexe ou du handicap. Les préoccupations les plus fréquentes ont le plus souvent trait à l’âge, au handicap, au sexe (notamment la grossesse), à l’état matrimonial et à l’état familial.

Les prestations de retraite sont versées à partir d’un certain âge. Par conséquent, ces régimes préoccupent beaucoup les personnes plus âgées. Par ailleurs, d’autres motifs de discrimination, comme l’état matrimonial ou familial, ou encore le handicap, peuvent intervenir lorsqu’il est question de prestations de retraite.

Les plaintes pour discrimination au niveau des régimes de retraite et d’avantages sociaux doivent être examinées au cas par cas. En général, l’employeur doit justifier le choix d’un tel régime à titre d’exigence professionnelle légitime. Par exemple, il faut établir que le fait de prendre la durée d’emploi comme repère pour des décisions relatives à l’éligibilité à des prestations de retraite ou d’avantages sociaux est une exigence légitime. Faute de quoi il peut s’agir de discrimination à l’encontre des jeunes, des femmes qui reviennent sur le marché du travail ou des personnes handicapées qui peuvent avoir changé d’emploi.

L’article 25 du Code prévoit des règles précises concernant les régimes de retraite et d’avantages sociaux. En vertu du paragraphe 25(1) : Constitue une atteinte au droit, reconnu à l’article 5, à un traitement égal en matière d’emploi le fait de refuser un emploi ou de le rendre conditionnel parce qu’une condition d’emploi exige la participation de l’employé à un régime d’avantages sociaux, une caisse ou un régime de retraite, ou à un contrat d’assurance-groupe entre un assureur et un employeur, qui établit une distinction entre des personnes, les exclut ou leur accorde la préférence pour des raisons fondées sur un motif illicite de discrimination.

Toutefois, certaines distinctions faites au niveau des régimes de retraite ou d’avantages sociaux peuvent ne pas être discriminatoires au regard de la législation relative aux droits de la personne. Ainsi, les mesures suivantes ne contreviennent pas au Code :

un régime ou une caisse de retraite, ou encore un contrat d’assurance-groupe passé entre un assureur et un employeur qui est conforme à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et à ses règlements [paragraphe 25(2) du Code]. Les motifs considérés ici sont le sexe, l’état matrimonial ou l’état familial.
un régime d’avantages sociaux ou un régime ou une caisse de retraite, ou encore un contrat d’assurance-groupe passé entre un assureur et un employeur qui est conforme à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et à ses règlements [paragraphe 25(1) du Code]. Le motif considéré ici est l’âge, et cette disposition s’applique indépendamment du fait qu’un régime ou qu’une caisse fasse ou non l’objet d’un contrat d’assurance entre un employeur et un assureur.
une distinction, une exclusion ou une préférence établie de façon raisonnable et de bonne foi est pratiquée dans un régime d’assurance-invalidité ou d’assurance-vie à l’intention d’employés ou dans une prestation consentie aux termes de ces régimes parce qu’un handicap préexistant augmente considérablement le risque [alinéa 25(3)(a) du Code].
une distinction, une exclusion ou une préférence établie de façon raisonnable et de bonne foi est pratiquée à cause d’un handicap préexistant en ce qui concerne des prestations consenties dans le cadre d’un programme où l’employé ou le participant paie toutes les cotisations d’un régime d’avantages sociaux, d’un régime ou d’une caisse de retraite, ou d’un contrat d’assurance-groupe, ou en ce qui concerne un régime, une caisse ou une police qu’un employeur offre à ses employés lorsque leur nombre est inférieur à vingt-cinq [alinéa 25(3)(b)].

Le Règlement 286/01 de l’Ontario pris en vertu de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi réglemente les régimes de prestations d’invalidité, de prestations de maladie, de frais dentaires, de médicaments, d’assurance vie et de retraite. Consulter aussi la section ii) « Âge », ci-après.

i) Handicap :

Le paragraphe 25(4) du Code stipule que, si un employé est exclu d’un régime d’avantages sociaux, d’un régime ou d’une caisse de retraite, ou d’un contrat d’assurance-groupe entre un assureur et l’employeur à cause d’un handicap, l’employeur doit verser une indemnité compensatrice équivalente à son apport à ce régime, à cette caisse ou à ce contrat pour un employé qui n’est pas atteint d’un handicap.

Les régimes d’assurance-invalidité ne doivent pas établir de distinctions quant au degré ou à la nature d’un handicap. Par exemple, un régime d’assurance-invalidité qui limiterait les prestations versées pour un handicap mental, mais pas pour un handicap physique serait en contravention du Code.^[44] En outre, l’exclusion d’employés d’un régime de prestations d’invalidité de longue durée pourrait contrevenir au Code si ces personnes étaient traitées d’une manière différente de celle dont sont traités d’autres employés handicapés.

ii) Âge :

S’il s’opère des distinctions relatives au droit à des prestations en fonction de l’âge, l’employeur doit s’assurer que les dispositions du régime répondent à des exigences légitimes. Les régimes de congés de maladie qui établissent un lien entre les prestations et l’âge ont été jugés discriminatoires.^[45]

Exemple : Une entente collective prévoit que l’éligibilité à des prestations d’assurance santé cesse à 55 ans sans égard à la durée de versements de prestations avant d’atteindre la limite d’âge. En vertu de cette disposition, un employé qui a touché des prestations pendant deux ans devient inéligible à de nouvelles prestations. Le régime est jugé être discriminatoire du fait que de plus jeunes employés pourraient toucher des prestations jusqu’à une durée limite de 15 ans, et que l’employeur n’est pas en mesure d’établir que l’établissement d’une date-limite est une exigence légitime .

Le versement de prestations de retraite réduites à des personnes qui prennent une retraite anticipée peut ne pas être discriminatoire si la valeur actuarielle de ces prestations est au moins égale à la présente valeur du régime pour les personnes qui attendent jusqu’à l’âge requis pour être éligibles à la pleine pension. En outre, de faire reposer sur l’âge l’admissibilité à des prestations de retraite ne serait sans doute pas jugé être discriminatoire. Les régimes de retraite comportant des dispositions relatives au facteur 80 sont un exemple.

Cependant, les dispositions prévues au Code concernant la discrimination à cause de l’âge, relativement aux prestations, ne s’appliquent pas aux personnes qui ont plus de 65 ans. En effet, le Code renvoie expressément à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi. L’article 4 du Règlement 286/01 de l’Ontario permet un traitement différentiel fondé sur l’âge selon des calculs actuariels et lorsque les lois régissant les régimes de retraite le permettent. Il donne la définition suivante au terme «âge» : « S’entend de 18 ans ou plus et de moins de 65 ans ». Cela signifie que les dispositions des régimes de retraite et d’avantages sociaux relatives au plafond de 65 ans ne peuvent pas être contestées en vertu du Code. La Commission encourage néanmoins les employeurs et les syndicats à élaborer et à mettre en vigueur des politiques et des programmes relatifs à la retraite et aux avantages sociaux se conformant à l’esprit du Code, n’appliquant pas de critères d’âge et s’appuyant sur des exigences légitimes.

iii) État matrimonial et état familial :

Le paragraphe 25(2) du Code permet de conclure entre des employeurs et des assureurs des contrats relatifs à des régimes d’assurance-groupe et de retraite qui prévoient un traitement différentiel selon l’état matrimonial ou familial, dans la mesure où ils sont conformes à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et ses règlements.

iv) Orientation sexuelle :

Il est discriminatoire de ne pas prévoir de prestations d’avantages sociaux à l’intention des partenaires ou des conjoints du même sexe au motif de leur orientation sexuelle. Les contrats relatifs à des régimes d’assurance-groupe et de retraite passés entre des employeurs et des assureurs doivent traiter les couples du même sexe de la même façon que les autres. Cela vaut pour les régimes ou les caisses de retraite comme pour les contrats d’assurance-groupe passés entre un employeur et un assureur qui sont conformes aux lois et règlements pertinents.

Exemple : L’employeur doit procurer aux personnes engagées dans une relation avec une personne du même sexe les mêmes avantages au profit du conjoint qui sont offerts aux personnes engagées dans une relation matrimoniale entre un homme et une femme en vertu des régimes en place de retraite et d’assurance santé.

Exemple : L’employeur doit procurer aux employés gais ou aux employées lesbiennes les mêmes prestations au survivant que celles offertes aux employés hétérosexuels.

Exemple : Le refus par un assureur de verser des prestations au survivant à une personne dont le conjoint ou le partenaire de même sexe est décédé, constitue une infraction au Code.

De plus, il ne faut pas pratiquer de distinction en fonction de l’orientation sexuelle lors de l’évaluation de demandes de congé parental ou d’indemnité complémentaire émanant de parents gais ou lesbiennes. Aux fins de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, le terme « parent » désigne un parent naturel, un parent adoptif (que l'adoption ait été reconnue ou non par la loi) ou une personne qui vit une relation d'une certaine permanence avec un parent d'un enfant et qui prévoit s'occuper de l'enfant comme s'il s'agissait du sien. Cela signifie qu’un parent, gai ou lesbienne, pourrait avoir droit à un congé parental d’une durée de 35 – 37 semaines, sans compter le congé de maternité de 17 semaines de la mère naturelle.

Exemple : Une femme lesbienne demande un congé parental de 15 semaines pour s’occuper de l’enfant après que sa conjointe, la mère naturelle, soit retournée au travail. Ordinairement, ces demandes sont approuvées. Toutefois, l’employeur refuse d’acquiescer à la demande parce qu’il ne reconnaît pas que l’employée est le parent de l’enfant (à cause de son orientation sexuelle et à cause du fait qu’elle n’est pas la mère naturelle). Cette décision est discriminatoire.

En vertu de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, lorsqu’un enfant est adopté, les deux parents ont droit uniquement à un congé parental d’une durée maximale de 37 semaines. Toutefois, lorsqu’un régime d’avantages sociaux prévoit des prestations complémentaires pour le parent autre que la mère naturelle pour encourager la création d’un lien d’affection à l’arrivée de l’enfant au foyer, ces prestations devraient être consenties sans égard à l’orientation sexuelle ou au fait qu’il puisse s’agir d’une adoption.

Exemple : Le régime d’avantages sociaux d’un employeur prévoit au total 3 à 5 journées de congé payées pour le parent autre que la mère naturelle (sans égard au sexe) au cours du premier mois suivant la naissance ou l’adoption de l’enfant. Un employé gai peut demander d’utiliser ces congés lorsqu’il adopte un enfant avec son conjoint.

v) Avantages sociaux en relation avec la grossesse (sexe ou handicap) :

Les régimes d’avantages sociaux ou les pratiques d’emploi à l’origine d’un désavantage attribuable à la grossesse sont discriminatoires en vertu du Code, aux motifs du sexe et de la grossesse. Par exemple, il peut exister de la discrimination dans les circonstances suivantes :

l’employeur refuse à une employée les congés de maladie qu’elle réclame pour des raisons de santé en rapport avec la naissance de son enfant (elle a décidé de ne pas se prévaloir tout de suite du congé de maternité prévu en vertu de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi).
Les employées enceintes qui prennent des congés de maladie non payés retirent des avantages différents de ceux des autres employés en congé de maladie non payé (notamment les indemnités de congé annuel).

Le paragraphe 25(2) du Code permet que les contrats d’assurance-groupe passés entre un employeur et un assureur appliquent un traitement différentiel selon le sexe, dans la mesure où ils respectent la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et ses règlements. Ceux ci exigent de l’employeur qu’il accorde aux employées qui prennent un congé de maternité ou aux employés qui prennent un congé parental le droit aux mêmes avantages que ceux accordés aux employés se prévalant d’autres types de congés.

La Cour suprême du Canada a aussi affirmé que, bien qu’elle ne soit ni une maladie ni un handicap, la grossesse constitue une raison de santé valable pour s’absenter de son travail.^[46] Par conséquent, il est interdit de traiter les employées enceintes qui éprouvent des besoins liés à leur état de santé plus mal que les employés en congé pour d’autres raisons de santé, peu importe qu’il s’agisse d’une maladie, d’un accident ou d’un handicap.

Lorsque l’employeur a mis en place un régime d’avantages sociaux qui procure une certaine rémunération en cas de congé pour des raisons de santé ou qui prévoit des prestations d’invalidité pour les employés, une femme doit avoir droit à des prestations d’invalidité pendant la partie de son congé de maternité ou de son congé parental où elle n’est pas en mesure de travailler pour des raisons de santé en rapport avec sa grossesse ou la naissance de son enfant. Le versement des prestations doit commencer aussitôt que cette femme s’absente de son travail pour des raisons de santé. Il faut accorder, au regard de toute partie d’un congé de maternité où la personne n’est pas en mesure de travailler pour des raisons de santé, le même traitement qu’on accorde aux autres congés pour des raisons de santé, comme les congés de maladie ou d’invalidité. L’employée doit être rémunérée essentiellement au même degré et elle doit être sujette aux mêmes conditions que celles d’employés qui deviennent malades, et on pense notamment à la présentation d’un certificat médical justifiant l’absence du travail.

Les employées enceintes doivent être rémunérées pendant l’entièreté de leur congé pour raisons de santé, peu importe que ce soit avant ou après la naissance et notamment pendant la période de rétablissement suivant la naissance. Aucune femme n’ayant une grossesse pareille aux autres, les demandes de congé pour raisons de santé doivent être examinées au cas par cas.

En vertu de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, les femmes en congé de maternité demeurent éligibles à d’autres avantages sociaux en vertu des régimes d’avantages sociaux destinés aux employés, notamment de retraite, d’assurance vie, de mort accidentelle et d’assurance vie complémentaire et de soins dentaires. De plus, si elles sont éligibles, ces personnes peuvent demander des prestations de maternité en vertu de la Loi sur l’assurance emploi du gouvernement fédéral.

Il se peut qu’une femme ait des problèmes de santé attribuables à sa grossesse qui l’obligent à s’absenter de son travail avant ou après son congé de maternité ou son congé parental. Dans ce cas, elle a droit à des prestations de maladie en vertu d’un régime d’assurance-invalidité ou d’assurance-santé à son travail. Il arrive qu’en vertu de la Loi de 2000 sur les normes d’emploi, la date du premier versement de prestations maternelles ou parentales soit reportée à la fin du congé de maladie et après le versement des prestations de l’assurance santé au travail. Ces cas doivent être transigés entre l’employé et la Direction des normes d’emploi, qui a établi des règles pour déterminer à quel moment une femme enceinte a droit à des prestations et à un congé. Lorsqu’une employée a droit à des prestations de maladie en plus de ses prestations de congé de maternité et de congé parental, et qu’elle est en congé pour une longue durée, la recherche de mesures d’adaptation peut obliger l’employeur à garder ouvert le poste de l’employée, dans la mesure où cela ne lui cause aucun préjudice injustifié.

Lorsque l’employeur prévoit des prestations complémentaires à celles prévues pour les congés de maternité et les congés parentaux, ces prestations doivent être consenties également à tous les employés, notamment les nouveaux venus au sein de l’entreprise, dans la mesure où cela ne lui cause aucun préjudice injustifié.

Les tribunaux ont reconnu que la grossesse et l’accouchement créent des exigences majeures pour les femmes. Ils ont jugé que l’octroi de prestations de maternité aux femmes enceintes, qui ne sont pas octroyées à d’autres parents, n’est pas discriminatoire dans la mesure où ces prestations sont accordées au vu des besoins et des exigences psychologiques et physiques uniques des femmes enceintes. On pense notamment aux changements physiques et aux risques associés à leur état, aux exigences physiques sérieuses reliées à l’accouchement, aux besoins pendant la période de rétablissement post-partum et aux demandes associées à l’allaitement.^[47] Cependant, les programmes de congés ou les politiques relatives à des avantages sociaux qui reposent sur des stéréotypes relatifs au genre masculin ou au genre féminin, ou encore sur des préjugés relatifs à l’état familial sont sujets à des contestations judiciaires relatives aux droits de la personne.

Exemple : Un médecin demande de toucher des prestations parce qu’il reste à la maison pour prendre soin de son enfant nouveau né après le retour au travail de son épouse. Sa demande est refusée parce que le programme accorde ces prestations uniquement aux médecins de sexe féminin. Il porte plainte pour discrimination au motif du sexe.

Exemple : Un régime prévoit que la mère naturelle d’un enfant a droit à des prestations de maternité pendant 15 semaines en plus des 35 semaines de prestations parentales. Par ailleurs, une femme qui adopte un enfant a droit uniquement aux prestations parentales de 35 semaines. Cela n’est sans doute pas discriminatoire.

Les tribunaux ont indiqué que les prestations de maternité servent à remplacer les revenus et à protéger l’emploi des mères naturelles pendant le temps qu’elles donnent naissance à un enfant et qu’elles se rétablissent. Ces dispositions ne sont pas destinées à encourager la création d’un lien d’attachement avec l’enfant. Par exemple, ces prestations sont accordées aux mères qui donnent leur enfant en adoption. Par ailleurs, l’employeur doit veiller à ne pas créer l’impression que les parents adoptifs sont moins importants que les parents naturels, et il pourrait leur verser une indemnité complémentaire aux prestations parentales s’il le fait pour les parents naturels.

Exemple : Un employeur complète la rémunération à hauteur de 95 % du salaire régulier des employées en congé de maternité pendant 17 semaines s’il s’agit de mères naturelles. Le régime d’avantages sociaux complète la rémunération à hauteur de 95 % du salaire régulier pendant les 17 premières semaines de congé parental dans le cas de parents adoptifs.

Lorsqu’une employée perd son emploi à cause de sa grossesse, cela peut aussi la rendre inéligible aux prestations d’assurance emploi. En général, une femme placée dans cette situation aurait droit à une indemnité pour la perte des prestations auxquelles elle aurait normalement eu droit si on ne lui avait pas retiré la possibilité de travailler.

Exemple : Un employeur offre un emploi de commis à une femme enceinte, mais l’offre est retirée lorsqu’il apprend qu’elle est enceinte. S’il l’avait embauchée comme convenu, elle aurait touché un salaire duquel une partie aurait été prélevée aux fins de l’assurance emploi, et elle aurait été éligible à des prestations d’assurance emploi. Elle serait en droit de réclamer le salaire perdu et les prestations d’assurance emploi en déposant une plainte d’atteinte aux droits de la personne.

^[42] À l’inverse, dans la cause Ontario Nurses’ Association v. Orillia Soldiers’ Memorial Hospital (1999), 42 O.R. (3d) 692 (C.A.), [demande d’autorisation à la C.S.C. rejetée (10 décembre 1999), Bulletin 27176 de la C.S.C.] (Ontario Nurses), les infirmières en congé d’invalidité non payé n’accumulaient pas de service passé les périodes prévues dans la convention collective. En outre, l’employeur n’avait pas à contribuer aux régimes d’avantages sociaux des employés après que les employées aient touché des prestations pour congé de longue durée pendant une période définie. La Cour d’appel de l’Ontario a soutenu qu’il n’y avait pas contravention au Code du fait que les infirmières n’étaient pas traitées différemment des personnes d’un groupe comparable, nommément les employés en congé pour d’autres raisons.
^[43] Ibid.
^[44] Gibbs v. Battlefords & District Co-operative Ltd. [1996], 3 R.C.S. 566.
^[45] Heidt v. Saskatoon (City) (1988), 9 C.H.R.R. D/5380 (Sask. Bd. Inq.), confirmé 10 C.H.R.R. D/5808 (Sask. Q.B.), révisé 12 C.H.R.R. D/387 (C.A.), permission d’appeler refusée 74 D.L.R. (4^th) vii (C.S.C.) Le Human Rights Code de la Saskatchewan contenait une disposition prévoyant que l’interdiction de discrimination fondée sur l’âge en matière d’emploi n’empêchait pas l’application de n’importe quelle condition d’un régime d’assurance-groupe ou d’assurance des employés établie de bonne foi. La Cour d’appel a maintenu que la défense n’avait pas été établie parce qu’aucune preuve n’avait été présentée pour démontrer que la discrimination était raisonnablement nécessaire pour permettre à l’employeur de mettre en place un régime d’assurance-santé qui soit à la fois viable et rentable.
^[46] Brooks, supra note 23.
^[47] Consulter Schafer c. Procureur général du Canada (1997), 149 D.L.R. (4^th) 705, demande d’autorisation à la C.S.C. rejetée le 29 janvier 1998, et Tomasson c. Procureur général du Canada, 2007 CAF 265 (CanLII).

IV. Situations mettant en cause les droits de la personne à toutes les étapes de l’emploi