9. Autres renseignements au sujet des mesures d’adaptation à l’intention des personnes handicapées

L’adaptation en fonction des besoins des personnes handicapées constitue l’une des questions les plus courantes en matière de droits de la personne sur les lieux de travail. Bien que la présente section repose sur les principes décrits auparavant, on y fait ressortir les problèmes particuliers auxquels les employeurs peuvent être confrontés lorsqu’ils prennent les mesures nécessaires pour satisfaire aux demandes d’adaptation des employés handicapés.

a) Grands principes

Selon l’article 17 du Code, les personnes atteintes d’un handicap ont le droit de demander à leur employeur de prendre les mesures nécessaires pour tenir compte de leurs besoins particuliers et leur permettre de s’acquitter des obligations essentielles de leur emploi à condition que ces mesures ne lui causent pas de préjudice injustifié. Lorsqu’une personne est incapable de s’acquitter des obligations essentielles de son emploi même si l’employeur prenait des mesures d’adaptation ou si de telles mesures créait un préjudice injustifié à l’employeur, la décision de ne pas l’embaucher ne serait pas discriminatoire. Une fois que l’employeur est au courant des besoins d’une personne handicapée, il est tenu de prendre les mesures qui s’imposent pour respecter son obligation en matière d’adaptation.

b) Détermination des tâches essentielles et prise de mesures d’adaptation

L’employeur doit d’abord différencier les tâches d’un poste selon qu’elles sont essentielles ou non. Pour plus de renseignements sur les tâches essentielles, consulter aussi la section IV-2b) – « Définir et décrire clairement les exigences essentielles ». Si l’employé est incapable d’exécuter les tâches non essentielles, l’employeur doit prendre les mesures d’adaptation qui lui permettront de les accomplir ou affecter ces tâches à une autre personne. L’employeur est tenu de prendre les mesures d’adaptation qui s’imposent pour qu’une personne handicapée puisse exécuter les tâches essentielles qui lui sont attribuées, à moins que ces dispositions n’entraînent un préjudice injustifié.

Il ne faut pas tirer de conclusions quant à la capacité d’une personne handicapée à exécuter les tâches essentielles d’un emploi avant d’avoir réellement vérifié son aptitude à le faire. Il ne suffit pas de tenir pour acquis que la personne est incapable de satisfaire à une exigence essentielle. Ce fait doit être vérifié de manière objective.

Exemple : Une personne qui travaille dans un service de photocopie présente une mobilité restreinte du bras en raison d’une blessure à l’épaule. Elle doit se servir du matériel de photocopie pour exécuter les commandes de la clientèle. Les divers types de papier à photocopie livrés sur les lieux par camion chaque semaine doivent être empilés et mis en entrepôt après livraison. L’utilisation du matériel de photocopie pour remplir les commandes constitue une tâche essentielle. Les tâches consistant à soulever, à empiler et à entreposer le papier livré hebdomadairement sont moins susceptibles d’être essentielles, car la livraison de papier pourrait avoir lieu à un autre moment de la semaine, ou parce que ces tâches pourraient être confiées un autre travailleur.

Si les tâches essentielles ne peuvent être exécutées d’une autre manière, l’employeur doit examiner les autres moyens d’adaptation qui pourraient permettre à l’employé de les réaliser. Il pourrait prévoir, entre autres, d’adapter la norme de rendement si cela ne lui fait pas subir un préjudice injustifié.

c) Handicaps non apparents

L’obligation d’adaptation vise les handicaps connus. En règle générale, on ne s’attend pas à ce que les entreprises et les personnes responsables des adaptations prennent les mesures voulues pour les handicaps dont elles ne connaissent pas l’existence. Cependant, certaines personnes sont incapables de communiquer leurs besoins en raison de la nature même de leur handicap. En pareilles circonstances, l’employeur doit tenter d’aider la personne qui se porte manifestement mal ou qu’il soupçonne être atteinte d’un handicap, en lui offrant un soutien et en lui proposant d’accommoder ses besoins. Il est très important que l’employeur agisse ainsi avec les personnes qu’il soupçonne de souffrir d’une maladie mentale. Par ailleurs, on ne s’attend pas à ce que l’employeur puisse diagnostiquer une maladie ou « présume » de l’état de santé d’un employé.

Exemple : Un employeur ne sait pas qu’un employé est toxicomane, mais il soupçonne chez lui un handicap. Il constate que l’employé a de la difficulté à accomplir ses tâches et manifeste des signes de détresse. Le fait d’imposer à la personne des sanctions graves ou de la licencier parce que son rendement est médiocre sans gérer progressivement son rendement ni lui proposer de l’accommoder pourraient contrevenir aux dispositions du Code.

d) Renseignements médicaux auxquels a droit l’employeur

Toutes les parties doivent s’engager dans le processus d’adaptation dans un esprit de concertation. L’employeur doit accepter de bonne foi les demandes d’adaptation à moins d’avoir des motifs légitimes de ne pas le faire. L’employé doit répondre aux questions de l’employeur ou lui fournir des précisions concernant ses limites. Pour sa part, l’employeur doit restreindre ses demandes de renseignements sur la nature des restrictions de l’employé qui sont jugées raisonnablement nécessaires afin de déterminer les mesures d’adaptation qui s’imposent pour satisfaire aux besoins l’employé. Consulter aussi la section IV-8c) – « Vue d’ensemble des obligations et responsabilités ».

L’objet des questions doit être soigneusement pris en considération : ces dernières ne doivent servir qu’à obtenir les renseignements normalement requis pour déterminer les besoins de l’employé et prendre les mesures d’adaptation nécessaires. Les renseignements demandés seront plus ou moins détaillés selon les circonstances. Par exemple, dans le cas d’un premier congé suivant un départ brusque et imprévu, il peut être indiqué de demander plus de précisions que lorsqu’il s’agit d’un congé pour un handicap existant, connu et au sujet duquel l’employeur a préalablement reçu des renseignements médicaux. Il ne faut pas demander de « renseignements médicaux » généraux au sujet de l’employé ni une copie de son dossier médical.

Le meilleur scénario serait celui où l’employeur détermine clairement quels sont les renseignements nécessaires et pour quels motifs ils le sont. À cette fin, il peut, par exemple, fournir une série de questions destinées au médecin :

Suzanne doit-elle être absente pendant toute la durée du congé de six semaines, ou est il possible d’envisager qu’elle continue de travailler si on lui offre de prendre des mesures d’adaptation comme le temps partiel, un horaire variable, le travail à domicile ou la modification des tâches ou du lieu de travail?
Suzanne pourrait-elle réintégrer progressivement le travail? Dans l’affirmative, à quel moment et comment la réintégration doit-elle être effectuée?
Voici une analyse des exigences physiques de l’emploi. Prière d’indiquer, s’il y a lieu, les tâches que Suzanne peut continuer d’exécuter.

L’employeur ne doit pas formuler ses questions de manière à ce que les réponses révèlent le diagnostic du médecin. Par exemple, l’employeur peut demander si des adaptations sont nécessaires pour tenir compte de tout effet secondaire des médicaments sur ordonnance, mais il ne doit pas tenter de savoir quels médicaments ont été prescrits à l’employé, car ceux ci pourraient révéler le diagnostic, lequel n’est pas requis pour déterminer les mesures d’adaptation à prévoir. Si le médecin fournit un diagnostic ou des renseignements non demandés, l’employeur doit faire preuve d’une grande circonspection et s’assurer que toute prise de décision est fonction des limites et des besoins d’adaptation associés au handicap de l’employé et non pas d’hypothèses reposant sur le diagnostic ou d’autres renseignements fournis.

L’employeur doit alors accepter les renseignements et prendre les mesures d’adaptation qui s’imposent. Si la note de médecin n’est pas claire ou n’est pas suffisamment détaillée pour déterminer les mesures à prendre, on s’attend à ce que l’employeur demande des précisions raisonnables à l’employé. Par exemple, si la note explique simplement que l’employé est apte à retourner au travail, l’employeur doit demander à la personne quels sont, le cas échéant, les adaptations qui lui seront nécessaires.

e) Faire en sorte que les demandes de notes de médecin soient raisonnables

Les lignes directrices relatives aux notes de médecin doivent être raisonnables et tenir compte du fait qu’un employé ne sera peut-être pas en mesure de consulter un médecin le jour même de son absence. Selon une décision antérieure de la Commission, le fait de n’accepter que les notes datées du jour même de l’absence pour incapacité de l’employée est discriminatoire.^[60] Pour certains problèmes de santé comme le syndrome de la fatigue chronique, il n’existe aucun test diagnostique, et seul l’employé est en mesure d’évaluer son état. Dans de tels situations, l’utilité de demander une note de médecin peut être discutable.^[61]

Lorsqu’un employé remet à l’employeur des renseignements médicaux pour justifier des absences futures, il sera fort utile pour l’employeur d’adopter une façon judicieuse de lui demander des notes de médecin pour ses absences particulières et de ne pas en dévier. Dans le cas de congés prolongés pour une affection chronique, l’employeur doit accepter les notes à caractère plus général et ne pas exiger de notes pour chaque absence du travail. Les demandes peuvent être jugées discriminatoires lorsqu’une note du médecin n’est pas obligatoire, que l’employeur impose différemment l’obtention de notes selon le type de handicap ou que les demandes ont comme conséquence de prolonger l’absence de l’employé.^[62]

Exemple : Le médecin d’un employé remplit un formulaire dans lequel il porte le diagnostic de syndrome de fatigue chronique et précise que l’employé devra être absent du travail quatre jours par mois. L’employeur exige que la personne obtienne une note de médecin attestant de chaque absence avant de lui permettre de réintégrer son emploi. Une telle demande est discriminatoire car, en raison de la nature du problème de santé, le médecin ne pourra que fournir les explications que l’employé lui a présentées. Cette exigence ne touche pas la plupart des personnes atteintes d’un handicap et n’a comme conséquence que de prolonger les absences.

f) Dans quelles situations convient-il de demander un deuxième avis?

Bien que d’une part, l’employeur soit habilité à obtenir tous les renseignements essentiels aux mesures adaptation, d’autre part, il est tenu d’accepter les demandes d’adaptation de bonne foi et de respecter la dignité de l’employé qui les lui présentent. Il ne peut exiger un second avis d’un spécialiste ou d’un médecin examinateur indépendant que si un tel avis est nécessaire pour répondre aux besoins d’adaptation de l’employé. Un second avis ne doit pas servir à démontrer qu’un employé n’est pas atteint d’un handicap ou à éviter de l’accommoder.

Exemple : Une employée remet à son employeur une note de son médecin. Dans sa note, le médecin demande à l’employeur de prendre des mesures d’adaptation, mais ne fournit aucun diagnostic particulier. Comme l’employée ne présente aucun symptôme visible d’affection lorsqu’elle se trouve sur les lieux du travail, l’employeur soupçonne qu’elle simule un handicap pour qu’il assouplisse ses modalités de travail. Il souhaiterait que l’employée subisse un examen médical indépendant pour le prouver, mais une telle démarche ne se conformerait pas aux dispositions du Code.

En règle générale, il est déconseillé à l’employeur de remettre en question la validité de l’avis du médecin d’une personne simplement parce qu’il soupçonne que les recommandations ne sont pas objectives étant donné qu’elles reposent sur les propres perceptions de l’employé. L’employeur doit éviter de contester une note de médecin ou d’exiger un second avis à moins qu’il ait des motifs de croire que les mesures que recommande le médecin pour veiller au rétablissement de l’employé se fondent sur des considérations autres que son meilleur jugement.

Le bien-fondé d’une demande de second avis dépend des renseignements médicaux déjà reçus. Une telle demande est appropriée si l’employeur possède des motifs raisonnables et plausibles de juger que les renseignements initiaux sont incomplets ou inexacts. Ce serait le cas, par exemple, si le médecin consulté initialement ne semble pas posséder le degré ou le type d’expertise voulu ou si l’employeur possède des motifs raisonnables de croire que l’employé n’est pas apte à travailler contrairement à ce que précise le rapport du médecin. Le cas échéant, l’employeur doit documenter les motifs pour lesquels il exige des preuves médicales supplémentaires.

Exemple : Le médecin dit à une employée ayant eu un accident de voiture grave qu’elle peut réintégrer son emploi. Toutefois, l’employée, qui est machiniste, est atteinte d’étourdissements à plusieurs reprises vers la fin de son poste de nuit de 12 heures, et il s’en est fallu de peu pour qu’elle se blesse. L’employeur lui demande d’obtenir de son médecin des renseignements supplémentaires au sujet des mesures d’adaptation possibles. À nouveau, la note que l’employée obtient de son médecin précise simplement qu’elle est apte au travail et qu’aucune mesure d’adaptation n’est indiquée. L’employeur demande alors à l’employée de subir un examen par un spécialiste en adaptation des lieux de travail et lui laisse le choix du médecin.

Si un deuxième avis ou un examen médical indépendant est justifié, il est conseillé de faire en sorte qu’un médecin que toutes les parties (l’employé, l’employeur et, s’il y a lieu, le syndicat) jugent acceptable soit retenu au lieu d’insister que l’employé consulte un médecin du choix de l’employeur. L’employeur doit fournir à l’employé suffisamment de renseignements pour lui permettre de comprendre les motifs de l’évaluation et lui préciser quel médecin fera l’examen et quels tests il subira.

g) Marche à suivre en cas de recommandations ou de rapports médicaux contradictoires

Les employeurs doivent accepter les rapports médicaux de bonne foi. Dans certaines situations, les rapports de deux spécialistes peuvent être contradictoires. Par exemple, le rapport du médecin ou du spécialiste que consulte un employé peut préciser des besoins d’adaptation qui diffèrent de celles du rapport d’un médecin-examinateur indépendant.

L’employeur décidera du rapport à prendre en compte en fonction des faits particuliers au cas et de facteurs comme les suivants :

Quelles sont les compétences et le niveau d’expertise des deux spécialistes – quel spécialiste possède le plus d’expérience pertinente?
Dans quelle mesure l’interaction avec l’employé est-elle poussée?
- Les conclusions médicales reposent-elles sur des consultations échelonnées sur de nombreux mois sur une évaluation de 15 minutes seulement?
Quelles méthodes d’évaluation ont été employées?
Dans quelle mesure les rapports diffèrent-ils?
La dignité et l’autonomie de l’employé sont-t-elles pareillement respectées dans les deux rapports?
Quelles seront les conséquences de retenir un rapport plutôt que l’autre?
Si un handicap comporte des risques graves, il peut être préférable de prendre les mesures d’adaptation les plus « sages ». Par exemple, si l’un des spécialistes précise que l’employé est susceptible de faire une crise cardiaque si aucune mesure d’adaptation n’est prise et que l’autre affirme qu’aucune adaptation n’est nécessaire, il peut être prudent de retenir l’avis du premier.
Dans quelle mesure l’employé estime-t-il que chacun des avis est exact selon son propre vécu?

h) Facteurs que l’employeur doit prendre en compte lorsqu’il communique avec un employé en congé

L’employeur peut communiquer avec un employé en congé dans les situations raisonnablement nécessaires. Il peut, par exemple, avoir à le faire pour déterminer les besoins d’adaptation, connaître la durée de l’absence et les changements de pronostic ou pour savoir si une date de retour au travail éventuelle est prévue. Si le congé de l’employé est d’une durée « indéterminée », l’employeur peut communiquer avec lui au bout d’une période d’une durée raisonnable (par exemple, à des intervalles de 3 à 6 mois) pour lui demander si le pronostic a changé et si la date de retour au travail a été fixée.

Les communications avec un employé peuvent aussi servir à lui montrer que sa présence manque et qu’il joue un rôle important au sein de l’entreprise. Cela montre à la personne qu’elle continue de faire partie intégrante de l’entreprise et pourrait contribuer à ce que son retour au travail se fasse de façon harmonieuse. Toutefois, les communications répétées, particulièrement en une courte période, pour obtenir des renseignements, faire valoir à l’employé que sa présence est requise ou lui demander de reprendre le travail plus tôt que prévu (que cela soit formulé de manière implicite ou explicite) pourraient constituer du harcèlement.

Idéalement, l’employeur doit, dans la mesure du possible, déterminer rapidement à quelle fréquence et de quelle manière l’employé souhaite qu’on communique avec lui. La fréquence et le mode de communication peuvent varier selon la nature de l’affection pour laquelle l’employé doit s’absenter du travail. Par exemple, on peut demander à un employeur de ne pas communiquer avec une personne qui s’absente en raison d’une dépression clinique liée au travail et souhaite ne pas dévoiler son état, alors qu’on peut lui recommander de communiquer régulièrement avec un employé atteint d’un cancer qui est en congé durant son traitement et désire qu’on le tienne au courant du déroulement des activités au travail. Les stigmates et les stéréotypes associés, en autres, aux maladies mentales ne doivent pas influer sur les décisions concernant la fréquence des communications avec un employé.

Voici certaines questions qu’on devrait se poser afin de déterminer la fréquence à laquelle il convient de communiquer avec un employé en congé :

Quels sont les motifs et la durée du congé d’invalidité?
À quelle fréquence l’employé a-t-il demandé qu’on communique avec lui?
Combien de temps s’est-il écoulé depuis la dernière communication?
À quelle fin servira la nouvelle communication?
Des renseignements supplémentaires sont-ils réellement nécessaires ou l’information déjà fournie est-elle suffisante?
À la lumière de ce qui précède, comment peut-on s’attendre à ce qu’une personne raisonnable accueille une autre communication?

i) Retour au travail après un congé d’invalidité prolongé

L’adaptation constitue une partie fondamentale et intégrante du droit à l’égalité de toute personne. Tant l’employeur que le syndicat sont tenus de faire preuve de collaboration pour ce qui est d’accommoder les employés réintégrant leur poste après un congé d’invalidité. Les comités mixtes de santé et de sécurité, qui comprennent des représentants de la direction et des employés, peuvent être d’une grande aide dans la mise en place de mesures d’adaptation individualisées à l’intention des employés handicapés.

D’après l’article 17 du Code, une personne ayant un handicap ne peut revendiquer le droit de réintégrer son emploi que si elle peut satisfaire aux exigences essentielles de son poste une fois que l’employeur remplit son obligation de prendre les mesures d’adaptation nécessaires, sous réserve d’un préjudice injustifié. Si la personne est incapable d’accomplir ses tâches essentielles en dépit des mesures d’adaptation que prend l’employeur, sous réserve d’un préjudice injustifié, ce dernier n’est plus tenu de la réintégrer. Cette disposition du Code est applicable à toutes les entreprises, peu importe leur importance ou la durée de la période pour laquelle les employés en cause ont travaillé pour elles. Elle diffère des dispositions correspondantes de la Loi sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail. Consulter aussi la section II-2b) – « Prévalence du Code » et l’annexe B – « Lois applicables aux droits de la personne au travail ».

Par ailleurs, aucune règle absolue ne dicte la durée de la période pendant laquelle une personne handicapée peut s’absenter du travail avant que l’employeur ait satisfait à l’obligation d’adaptation. Tout dépend de l’aptitude de la personne handicapée à satisfaire aux exigences essentielles de l’emploi compte tenu des circonstances particulières de ses absences et de son état. Un autre facteur important est la prévisibilité de l’absence, c’est-à-dire, d’une part, quand elle prendra fin et, d’autre part, si elle risque de se reproduire et, le cas échéant, à quelle fréquence. Il est aussi indispensable de tenir compte du pronostic et de la durée de l’absence de l’employé. Si le pronostic est bon, il est probable que l’employeur doive continuer de tenir compte des besoins de cette personne, sans égard à la durée de l’absence.

L’obligation d’un employeur de tenir compte des besoins d’une personne handicapée ne garantit pas nécessairement à cette dernière un droit illimité à la réintégration de son emploi. Cela étant dit, un programme de réintégration d’emploi qui prévoirait une limite arbitraire de la durée d’absence ou qui imposerait une date de réintégration pourrait être contesté comme étant contraire au Code.

Même si un employeur souhaite qu’un employé réintègre son poste dans les meilleurs délais, le fait de le contraindre à le faire trop rapidement risque de compromettre sa réinsertion en milieu de travail.^[63]

Exemple : On prévient un employé qu’il ne touchera plus de prestations d’invalidité de longue durée étant donné que le médecin de l’assureur juge qu’il est apte au travail. Même si le médecin de l’employé fournit des renseignements qui font preuve du contraire, l’employé est contraint de réintégrer son emploi. Cette situation aggrave son état, ce qui se traduit par des présences irrégulières au travail et déclenchent une série de situations discriminatoires aboutissant à son licenciement.

j) Autre travail

L’expression « autre travail » signifie un travail différent ou pour lequel les compétences, les responsabilités et la rémunération ne sont pas les obligatoirement les mêmes. Bien qu’il soit toujours préférable que l’employé réintègre le poste qu’il occupait avant que le handicap survienne, cela n’est pas possible dans tous les cas. La Commission est d’avis que l’adaptation dans le cadre d’un poste autre que celui détenu avant que survienne un handicap peut être appropriée dans certaines circonstances.

Voici certaines questions que peuvent se poser les employeurs afin de déterminer s’ils sont en mesure offrir une telle adaptation :

Est-il possible de confier un autre travail à l’employé? Un autre travail est-il disponible à l’heure actuelle ou dans un proche avenir?
Si aucun poste n’est disponible, est-il possible d’en créer un sans que cela ne se traduise par un préjudice injustifié?
Ce poste entraînera-t-il la nécessité d’offrir une formation additionnelle? Cette formation imposera-t-elle un préjudice injustifié?
La politique relative à l’offre d’un autre travail va-t-elle à l’encontre de la convention collective de l’employé?
Quelles sont les dispositions de la convention collective ou du contrat de travail de l’employé à cet égard?
Quelle est la pratique établie sur ce lieu de travail?
Dans quelle mesure les employés sont-ils interchangeables? Changent-ils fréquemment d’emploi, de façon permanente ou temporaire, pour des raisons autres qu’une adaptation découlant d’un handicap?

Le poste offert peut être temporaire ou permanent :

Autre travail temporaire : Un autre travail temporaire peut constituer une adaptation appropriée soit dans le contexte d’un retour au travail, soit dans une situation où, étant frappé d’un handicap, un employé est temporairement incapable de remplir les fonctions du poste qu’il occupait avant l’événement. Il peut aussi être approprié d’offrir un emploi temporaire à l’employé lorsque la nature du handicap et les limites qui en résultent sont temporaires ou épisodiques.
Autre travail permanent : Comme il est précisé ci-dessus, il peut être approprié, dans certaines situations, de réaffecter un employé handicapé à un poste permanent vacant. Une telle réaffectation ne doit toutefois être considérée comme une adaptation appropriée que si les mesures prises à cette fin pour le poste actuel causeraient un préjudice injustifié à l’employeur. Le poste en question doit être vacant dans un délai raisonnable, et l’employeur n’est pas tenu d’accorder une « promotion » à l’employé. Si la réaffectation entraîne un différend au titre d’une convention collective, les besoins en matière d’adaptation devraient prévaloir. Pour être admissible à une réaffectation, l’employé doit avoir les compétences requises pour exercer les nouvelles fonctions. Le poste vacant doit être équivalent au poste actuel, bien qu’un poste d’une équivalence moindre soit acceptable faute d’autres solutions.

k) Tests de dépistage de la consommation de drogues et d’alcool

i) Autorisés dans certaines circonstances :

D’après le Code, un « handicap » englobe les troubles physiques, psychologiques et mentaux. La toxicomanie grave, comme l’alcoolisme et la consommation abusive de drogues légales et illégales, se range parmi les formes de dépendance aux intoxicants, laquelle a été reconnue comme une forme de handicap au sens du Code. La consommation de drogues ou d’alcool qui atteint un niveau tel qu’elle constitue une toxicomanie, une accoutumance ou une dépendance grave peut se traduire par un affaiblissement considérable des facultés ou une détresse marquée

Dans le domaine de l’emploi, le Code prévoit la protection des personnes qui sont perçues comme ayant une accoutumance ou une dépendance aux drogues ou à l’alcool, y compris celles qui consomment de l’alcool et des drogues à des fins récréatives. Cette protection s’étend aux personnes qui ont déjà été aux prises avec un problème de cet ordre dans le passé, mais qui ont pu le surmonter.

Selon la Commission, il est généralement interdit d’administrer des tests de dépistage de la consommation de drogues et d’alcool préalablement à l’emploi. La Cour divisionnaire de l’Ontario a toutefois conclu que l’offre d’un poste critique sur le plan de la sécurité conditionnel à l’administration d’un test de dépistage d’usage de drogues par analyse d’urine ne contrevenait pas au Code et que la politique de l’employeur ne permettait pas le licenciement automatique lorsqu’un test de dépistage de consommation de drogues était positif mais prévoyait plutôt le recours à des mesures d’adaptation sous réserve d’un préjudice injustifié.^[64] Consulter aussi la section IV-6d) – « Tests de dépistage de la consommation de drogues et d’alcool avant l’embauche ».

Les tests de dépistage de la consommation de drogues et d’alcool peuvent être justifiés dans certaines circonstances. Pour déterminer s’il y a lieu d’administrer un tel test, l’employeur devrait prendre en considération les questions suivantes :

Existe-t-il une raison objective de penser que le rendement professionnel pourrait être amoindri par une dépendance aux drogues ou à l’alcool? Autrement dit, y a-t-il un lien rationnel entre les tests et le rendement professionnel?
Existe-t-il une raison objective de penser, à l’égard d’un employé en particulier, que des absences imprévues et répétées, des retards habituels ou un comportement inapproprié ou excentrique au travail sont liés à l’alcoolisme ou à une dépendance ou accoutumance aux drogues?
Existe-t-il une raison objective de penser que le degré, la nature et la portée des risques que crée la dépendance aux drogues ou à l’alcool ont un effet indésirable sur la sécurité des autres travailleurs ou des membres du public?

Les tests de dépistage de la consommation de drogues et d’alcool effectués sans lien démontrable entre cette consommation et le rendement professionnel constituent une atteinte aux droits de la personne. L’administration de ces tests ne doit donc pas être arbitraire quant aux groupes d’employés qui y sont assujettis.

Exemple : Un employeur n’exige l’administration de ce test qu’aux nouveaux employés ou à ceux qui réintègrent leur poste après une période d’absence prolongée. Une telle pratique ne pourrait sans doute pas être justifiée en fonction des objectifs établis de la politique en la matière.

Comme les tests de dépistage des drogues au moyen d’une analyse d’urine permettent simplement de déceler la présence de drogues dans l’organisme et non pas de mesurer l’affaiblissement des facultés, leur administration aléatoire constitue une atteinte injustifiable aux droits des intéressés. En outre, même si l’administration aléatoire de tests de dépistage au moyen d’échantillons de salive offre potentiellement des mesures plus fiables de l’affaiblissement des facultés, elle a été jugée contraire aux dispositions d’une convention collective. Un arbitre de l’Ontario a récemment conclu ce qui suit : « Les arbitres ont jugé que, hors du contexte d’un plan de réadaptation d’une personne dont le problème est reconnu, le fait de faire subir aux employés des tests de dépistage d’alcool ou de drogues sans avoir des motifs raisonnables de le faire ou s’il ne s’est produit aucun accident ni accident évité de justesse constitue une atteinte injustifiée à leur dignité et à leur vie privée qui ne peut être conciliée avec tout droit ou obligation légitime de l’employeur, dont la dissuasion et la mise à exécution de pratiques de sécurité».^[65] (TRADUCTION)

En ce qui a trait aux tests aléatoires de dépistage de la consommation d’alcool, l’utilisation de l’ivressomètre permet une mesure exacte tant de la consommation que de l’affaiblissement réel des facultés, avec un minimum d’ingérence. En conséquence, la Commission estime que le recours aléatoire aux tests de dépistage de la consommation d’alcool est acceptable dans le cas de postes critiques pour la sécurité, surtout lorsque la supervision du personnel est minime ou non existante, mais uniquement si l’employeur s’acquitte de son devoir de tenir compte des besoins en matière d’adaptation des personnes dont les résultats sont positifs.

L’administration de tests de dépistage de la consommation soit de drogues, soit d’alcool, « pour motif valable » ou « par suite d’un incident » peut être acceptable dans certaines circonstances. Par exemple, par suite d’accidents ou de comportements dangereux, l’employeur a légitimement intérêt à déterminer si l’employé en cause a consommé des substances psychotropes susceptibles d’y avoir contribué. Les résultats de l’évaluation peuvent permettre d’expliquer la cause de l’incident. De tels tests ne doivent être administrés que dans le cadre d’une évaluation globale de la consommation abusive de drogues et d’alcool (par exemple, un Programme d’aide aux employés (PAE), un examen médical direct, un suivi par les pairs et un suivi par les superviseurs).

Lors de l’élaboration de critères en vue des tests de dépistage en cours d’emploi, les employeurs devraient également tenir compte des facteurs suivants :

A-t-on pris des dispositions pour veiller à ce que le traitement des échantillons soit assuré par des personnes qualifiées? Les tests de dépistage de la consommation de drogues et d’alcool doivent être réalisés par des professionnels compétents, et les analyses doivent être effectuées dans des laboratoires reconnus. De plus, il incombe à l’employeur de s’assurer que les échantillons prélevés sont bien étiquetés et protégés en tout temps.
A-t-on pris des dispositions pour veiller à la confidentialité des résultats d’examen? Afin de préserver la confidentialité des résultats, tous les renseignements propres à l’évaluation de l’état de santé doivent demeurer sous la garde exclusive du médecin qui réalise l’examen et ne doivent, dans aucune situation, être versés au dossier personnel de l’intéressé.
A-t-on examiné les résultats des tests avec l’employé visé? L’employeur doit établir des procédures qui permettent au médecin de se pencher sur les résultats d’examen avec l’intéressé.
Dans les situations où une politique concernant les drogues et l’alcool en milieu de travail exige que l’employé fasse une déclaration, prévoit-elle à cette fin une période d’une durée raisonnable? Lorsqu’une telle politique oblige les membres du personnel à faire une déclaration relative à leur consommation, elle doit établir une période d’une durée raisonnable dans le passé au cours de laquelle l’employé a fait un usage abusif d’alcool ou d’autres drogues qui sera jugée pertinente pour évaluer son aptitude actuelle à s’acquitter des fonctions essentielles de l’emploi. On estime que la durée de la période est raisonnable quand la probabilité d’une rechute ou d’une récidive est plus élevée en ce cas que la probabilité qu’un membre de la population en général éprouve un problème de consommation abusive. Les tribunaux ont établi que la déclaration obligatoire de toutes les toxicomanies passées sans aucune limite raisonnable quant à leur durée constituait une violation prima facie des droits des employés.^[66]
A-t-on employé des méthodes de rechange comme l’administration de tests du rendement fonctionnel? La Commission encourage les employeurs à se servir de méthodes autres que les tests de dépistage de la consommation de drogues et d’alcool, le cas échéant (par exemple, des tests du rendement fonctionnel) ou, dans la mesure du possible, d’élaborer de tels tests de substitution pour évaluer l’affaiblissement des facultés. La Commission préconise également l’élaboration et la mise en oeuvre de PAE ainsi que le suivi par les pairs.

ii) Obligation de prendre des mesures d’adaptation :

Lorsque les résultats des tests sont positifs, le Code exige que l’employeur prennent des mesures d’adaptation personnalisées ou individualisées. Par conséquent, des politiques qui entraînent d’office une perte d’emploi ou à une réaffectation, ou qui imposent des conditions de réintégration inflexibles sans tenir compte de la situation personnelle de l’employé en cause, ne sont pas susceptibles de répondre à cette exigence.^[67]

iii) Obligation de l’employé de coopérer avec l’employeur :

La personne qui nécessite des mesures d’adaptation pour s’acquitter des tâches essentielles de son emploi est tenue de faire connaître ses besoins en la matière de façon suffisamment précise et de se prêter à des consultations, afin de permettre à la personne responsable de répondre à sa demande. Cela ne dégage toutefois pas l’employeur de son obligation de traiter la personne de façon équitable, même s’il croit ou perçoit (même pour un motif valable) que l’employé souffre d’un problème de toxicomanie.

Exemple : Un employé qui occupe un poste de soutien administratif semble fréquemment en état d’ébriété pendant les heures de travail. L’employeur discute avec lui de la situation. L’employé refuse d’admettre l’existence du problème et de consulter aux frais de l’employeur. Peu après, l’employé est congédié sans préavis formel.

En l’occurrence, il est clair que l’employeur avait « perçu » l’existence chez la personne d’un problème de toxicomanie. Par conséquent, la protection du Code entre en jeu. Le fait qu’une personne refuse un traitement ou des mesures d’adaptation ne justifie pas en soi le licenciement immédiat. L’employeur doit démontrer, par l’application de mesures disciplinaires progressives, que l’employé a été averti et qu’il est incapable d’accomplir les fonctions essentielles rattachées à son poste. Si l’employé refuse les mesures d’adaptation offertes et si des mesures disciplinaires progressives ainsi que certaines mesures de gestion du rendement ont été mises en oeuvre, des sanctions disciplinaires peuvent être imposées.

Si un employé présente un problème de dépendance ou d’accoutumance aux drogues ou à l’alcool, l’employeur doit d’abord lui assurer l’appui nécessaire pour qu’il puisse participer à un programme de réadaptation, sous réserve d’un préjudice injustifié. S’il croit objectivement que la présence de l’employé sur le lieu de travail crée des risques de santé et de sécurité, l’employeur peut lui accorder un congé rémunéré pour lui permettre de se renseigner sur les possibilités de traitement.

iv) Solutions de rechange :

On encourage les employeurs à envisager des solutions telles que l’établissement d’un Programme d’aide aux employés (PAE), y compris des services de consultation et d’orientation externes. Ce type de programme peut aider non seulement les personnes qui éprouvent déjà un problème de dépendance ou d’accoutumance, mais aussi celles qu’une mauvaise gestion du stress pourrait pousser à une consommation abusive de drogues ou d’alcool. Consulter aussi la section IV-8e(viii) – « Demandes d’adaptation liées au stress ». Au nombre des autres mécanismes possibles, il existe des tests de rendement pour les titulaires de postes qui sont critiques pour la sécurité et qui exigent une bonne coordination physique ou mentale, voire les deux.

v) Ententes de la dernière chance :

De telles ententes sont souvent conclues avec un employé ayant un problème de dépendance ou d’accoutumance aux drogues ou à l’alcool qui reprend le travail après avoir participé à un programme de réadaptation. Ces ententes ont ceci en commun qu’elles prévoient que l’employé peut être licencié s’il a une autre rechute. Ce type d’entente soulève un certain nombre de préoccupations en matière de droits de la personne.

L’employeur doit s’assurer de convaincre un employé de conclure une entente de dernière chance sans coercition ni contrainte, car cela constituerait une forme de harcèlement ou de discrimination fondé sur un handicap. Dans certains cas, les ententes de dernière chance peuvent préciser que les employés qui ne se conforment pas à ces dispositions renoncent aux droits dont ils bénéficient au titre de la législation sur les droits de la personne. On peut interpréter une telle clause comme une forme d’abandon contractuel des dispositions du Code, lequel n’est pas permis. Pour plus de précisions à ce sujet, consulter la section IV-12e) – « Facteurs à prendre en compte pour le règlement de plaintes à l’interne ».

Même si toutes les parties sur le lieu de travail (employeur, syndicat et employé) ont convenu de la teneur de l’entente de dernière chance, l’employeur et le syndicat ne sont pas pour autant libérés de l’obligation qui leur incombe en vertu du Code de prendre les mesures d’adaptation nécessaires pour tenir compte des besoins de l’employé sous réserve d’un préjudice injustifié. Le fait qu’un employé ne respecte pas les obligations que lui impose un contrat de dernière chance ne veut pas nécessairement dire qu’on a le « feu vert » pour le licencier. L’employeur ou le syndicat doit alors s’assurer que des mesures d’adaptation supplémentaires entraîneraient un préjudice injustifié en raison des coûts, des sources de financement extérieures et des éventuels risques pour la santé et la sécurité. Ce type d’évaluation doit être effectué au cas par cas.

l) Harcèlement fondé sur les adaptations

Les tribunaux ont nettement établi que les employeurs sont tenus de traiter avec dignité et respect les personnes handicapées lorsqu’ils prennent à leur intention des mesures d’adaptation liées à l’emploi. Les employés handicapés ont le droit d’être à l’abri de tout harcèlement. Par conséquent, il faut s’abstenir de leur appliquer des épithètes injurieuses et autres propos vexatoires, et il est interdit à l’employeur de les soumettre à des exigences onéreuses ou arbitraires.^[68]

Exemple : Un employé souffre du syndrome de la fatigue chronique. Même s’il fournit à l’employeur des renseignements au sujet de son handicap, ce dernier lui crée de nombreux d’obstacles en ce qui concerne ses demandes d’adaptation. Il met fin à tort au versement de ses prestations d’invalidité à long terme, surveille ses absences dues à son handicap, l’oblige à présenter un certificat médical pour chacune d’elles et exige qu’il obtienne un deuxième avis auprès du médecin de l’entreprise tout en refusant de le renseigner sur les tests qu’il subira. L’employeur licencie enfin l’employé pour avoir refusé de se soumettre à l’examen médical. Il a été conclu qu’il s’agissait d’un cas de discrimination et de harcèlement en vertu du Code. Dans la poursuite civile intentée à l’employeur, le tribunal a ordonné à ce dernier de verser à l’employé d’importants dommages-intérêts pour renvoi injustifié afin de le dédommager de cette série d’événements.

m) Maladies mentales en milieu de travail

Les maladies mentales comme la dépression ou la schizophrénie créent des défis particuliers pour les employeurs. Les employés atteints peuvent être réticents à obtenir un diagnostic et un traitement ou à demander des mesures d’adaptation par crainte d’être stigmatisés. De plus, la discrimination en milieu de travail peut, dans certains cas, aggraver l’état des personnes souffrant d’une maladie mentale ou faire naître des affections comme la dépression ou des troubles de stress post traumatique.

À mesure que les taux de maladies mentales augmentent à l’échelle mondiale, leur impact est également à la hausse en milieu de travail. L’Organisation mondiale de la Santé estime que d’ici 2020, la dépression arrivera au deuxième rang des causes de handicap dans le monde, après les maladies du cœur.^[69] En dépit de ce fait, les maladies mentales demeurent un sujet tabou au sein de la société et de nombreux lieux de travail. Dans un tel contexte d’interdits et de gêne, les stéréotypes ne cessent de croître, et les employés atteints de maladie mentale font l’objet d’une stigmatisation et de craintes irrationnelles extrêmes. Les employés aux prises avec des troubles de santé mentale sont souvent isolés et marginalisés en milieu au travail, et les obstacles raciaux et culturels peuvent exacerber la situation.

Les personnes atteintes de maladies mentales ont droit à un emploi et aux mesures d’adaptation qui leur sont nécessaires sur le lieu de travail à condition qu’il n’en découle pas un préjudice injustifié pour l’employeur. Il n’est malheureusement pas rare que les personnes qui souffrent de telles maladies soient illégalement exclues du processus d’embauche, soient traitées différemment en milieu de travail ou soient licenciées si elles demandent des adaptations.

Une telle situation est inacceptable. Selon le Code, l’employeur doit s’en tenir au même processus pour déterminer les mesures d’adaptation appropriées et établir si ces mesures lui causeront un préjudice injustifiable dans le cas d’une personne atteinte d’une maladie mentale que dans celui d’un employé ayant tout autre handicap. Une décision récente du Tribunal des droits de la personne de l’Ontario dans l’affaire Lane c. ADGA Group Consultants Inc.^[70] met nettement en évidence que les employeurs qui ne tiennent pas adéquatement compte des besoins d’adaptation des employés souffrant de maladies mentales contreviennent au Code et peuvent être tenus de leur verser d’importants dommages-intérêts.

i) Étude de cas – Traitement inapproprié d’un employé atteint d’une maladie mentale :

Après son entrée en fonctions, M. Lane a révélé à son employeur qu’il lui fallait prendre des mesures d’adaptation. De plus, il lui a signalé que son comportement devait être surveillé et que, s’il semblait présenter des signes avant-coureurs d’une épisode de manie, il aurait peut-être à s’absenter du travail pendant une courte période pour éviter que ces symptômes ne se transforment en un véritable épisode (ce qui l’obligerait à s’absenter pendant une période beaucoup plus longue). Face à la réaction de l’employeur, M. Lane a senti qu’il n’aurait pas dû lui communiquer ces renseignements.

Peu de temps après, l’employeur a observé chez M. Lane des symptômes avant-coureurs d’une épisode de manie. Se fondant uniquement sur des stéréotypes et des hypothèses, il a simplement conclu que M. Lane n’était pas en mesure d’occuper son poste qui exigeait d’être stable et fiable. Il ne possédait aucune politique ou directive en matière d’adaptation et n’a pas évalué la situation pour déterminer s’il pouvait accommoder l’employé. Même si M. Lane ne pouvait être présent au travail pour des motifs légitimes, l’employeur n’a pas examiné les possibilités comme celle de le mettre en congé pendant qu’il tentait de déterminer s’il pouvait prendre les mesures d’adaptation nécessaires au poste sans subir lui-même un préjudice injustifié.

Au lieu de remplir ces obligations, l’employeur a licencié M. Lane le huitième jour de sa période probatoire. Personne n’a appelé son épouse ou son médecin pour offrir un soutien même si certains signes permettaient de croire que M. Lane éprouvait les symptômes précurseurs d’un épisode de manie. Cela a eu de lourdes conséquences : M. Lane a souffert d’épisodes majeures de manie et de dépression, a dû être hospitalisé à quelques reprises, s’est séparé de son épouse (lui laissant sa fille) et a perdu sa maison.

Le tribunal a accordé 80 000 $ en dommages-intérêts (dont 10 000 $ pour souffrance morale) au plaignant et a ordonné à l’employeur d’élaborer une politique exhaustive d’anti discrimination et de retenir les services d’un consultant pour former le personnel en la matière.

ii) Conseils pour assurer le respect des employés atteints de handicaps mentaux :

Avoir recours à l’avis des membres du personnel ou des établissements de santé mentale au cours de l’élaboration des politiques de l’entreprise.
- Toutes les politiques élaborées doivent tenir compte du vécu de personnes ayant été confrontées à des problèmes de discrimination fondée sur la santé mentale en milieu de travail.
Reconnaître la valeur d’un employé souffrant d’un handicap mental et qu’il peut continuer d’apporter sa contribution au milieu de travail.
- Mettre l’accent sur ses points forts, sa résistance, ses réalisations et son avis au sujet de ses propres besoins.
- Prendre en compte les circonstances propres à chaque personne et ne pas se fonder sur des stéréotypes.
- Reconnaître les préjugés associés au handicap mental et la vulnérabilité des personnes atteintes d’un tel handicap et prendre des mesures pour les atténuer.
Traiter la personne de la même façon que les employés atteints d’un autre type de handicap, comme les maladies du cœur.
- S’adresser à l’employé d’une manière professionnelle et responsable de la même manière qu’avec les employés non atteints d’une maladie mentale.
- Maintenir la confidentialité.
S’entretenir franchement avec l’employé.
- Prendre en compte l’avis de l’employé au sujet des mesures qui satisferont à ses besoins.
- Déterminer comment l’employé envisage l’avenir et le rôle que jouera l’employeur.
- Suivre les recommandations de l’employé et non pas celles de personnes prétendant agir dans son meilleur intérêt (à moins qu’une telle personne ne possède une procuration).
- S’assurer de communiquer clairement avec un employé atteint d’une maladie mentale diagnostiquée ou non.
- Ne pas tenir de propos qui laissent entendre des jugements négatifs à l’égard de l’employé (tant en s’adressant à l’employé qu’en s’entretenant avec d’autres à son sujet).
Se renseigner au sujet des besoins d’adaptation.
- Obtenir l’approbation du médecin de l’employé et discuter avec lui de besoins d’adaptation.
- Ne pas demander de diagnostic - se concentrer sur les besoins de l’employé.
- Si le médecin transmet quand même le diagnostic, ne pas en tenir compte et poursuivre en lui demandant quelles sont les mesures d’adaptation nécessaires.
- Garder à l’esprit qu’un diagnostic de maladie mentale peut être erronée et que les personnes atteintes d’une telle affection sont stigmatisées.
  - Ne pas s’attarder aux étiquettes.
Ne pas simplement conclure que les mesures d’adaptation causeront un préjudice injustifié.
- Suivre le même processus que pour les autres employés atteints d’autres types de handicap.
- Évaluer, à l’aide de preuves tangibles, les risques pour la santé et la sécurité une fois que les mesures d’adaptation auront été prises.
- S’assurer que des décisions ne reposent pas sur le stéréotype selon lequel les personnes souffrant de maladies mentales sont dangereuses et violentes.
Examiner la question dans son ensemble.
- Tenter de comprendre les obstacles, comme le racisme systémique, auxquels un employé est confronté et dont l’effet est aggravé par une maladie mentale.
- Se renseigner sur les ressources et les soutiens communautaires.
Travailler en équipe pour appuyer l’employé.
- S’informer au sujet du propre réseau de soutien de l’employé, particulièrement lorsque ce dernier n’est pas en mesure de participer entièrement à la planification des adaptations.
- Démontrer sa volonté de travailler en équipe avec l’employé afin de trouver des solutions créatrices pour répondre à ses besoins d’adaptation.

iii) Accessibilité aux services de santé mentale appropriés :

Les employés atteints de handicaps mentaux ont le droit de demander et d’obtenir des services de santé mentale personnalisés. En raison d’évaluations biaisées et non éclairées, on peut interpréter un comportement jugé approprié dans une certaine culture comme un signe de maladie mentale. Par exemple, on pourrait penser que le fait qu’un employé hésite à répondre aux demandes de renseignements personnels constitue un symptôme d’une maladie mentale comme la paranoïa alors qu’en réalité, sa prudence provient d’un traumatisme subi dans son lieu d’origine.

Cependant, la réalité est que les fournisseurs de services et les professionnels de la santé sont susceptibles de ne pas être assez nombreux dans la région pour aider les personnes ayant un handicap mental dans des langues autres que l’anglais et le français. Cette situation peut empêcher un employé d’obtenir un diagnostic et un traitement fiables de façon opportune. Dans un tel cas, l’employeur doit tenir compte des démarches que fait l’employé pour obtenir des services convenables avant de conclure qu’il ne participe pas au processus d’adaptation.

Exemple : Un employeur demande à un employé atteint d’une maladie mentale de subir un examen médical pour déterminer en quoi consistent ses besoins d’adaptation. L’employé, un résident permanent venu du Sri Lanka, a du mal à trouver un médecin, un psychiatre ou un psychologue pouvant l’évaluer dans sa langue maternelle. Pendant que l’employé est inscrit sur une liste d’attente afin d’obtenir un tel service, l’employeur prend des mesures d’adaptation provisoires en se fondant sur l’information que lui fournit l’employé même et un organisme communautaire qui lui vient en aide. L’employeur diminue le stress qu’éprouve l’employé en lui confirmant qu’il a droit à une évaluation adaptée culturellement et qu’il attendra qu’il l’obtienne.

iv) Comment favoriser la réintégration au travail d’un employé à la fin d’un congé d’invalidité pour des motifs de santé mentale :

Selon Mental Health Works, la réintégration efficace d’un employé aux prises avec une maladie mentale repose sur les trois exigences fondamentales suivantes:^[71]

La présence de l’employé et l’exécution de ses tâches sur le lieu de travail ne doivent pas créer de risques pour la personne même ni pour ses collègues.
L’employé doit être en mesure d’exercer ses fonctions avec le niveau de compétente voulu à l’aide d’adaptations appropriées.
Le milieu de travail doit être accueillant et l’employé doit y être à l’abri de tout harcèlement et de toutes autres pressions susceptibles de retarder son rétablissement.

Pour déterminer quelles sont les mesures d’adaptation qui s’imposent, Mental Health Works recommande à l’employeur de tenir compte des exigences du poste et des progrès de l’employé, dont les facteurs suivants :

les symptômes que l’employé manifeste et leur gravité,
l’efficacité du traitement,
la résistante de l’employé,
l’aptitude de l’employé à prévenir une rechute (en repérant et en évitant les situations qui les provoquent),
l’acuité mentale et l’endurance qu’exigent les fonctions de l’employé.

Comme c’est le cas pour les adaptations nécessaires à d’autres formes de handicap, on s’attend à ce que l’employeur consulte d’abord l’employé et éventuellement ses médecins et les organismes communautaires qui lui viennent en aide. Pour obtenir des conseils plus pratiques sur la réintégration dans le lieu de travail d’un employé à la fin d’un congé d’invalidité pour des motifs de santé mentale, consulter le site Mental Health Works à : http://www.mentalhealthworks.ca/.

v) Adhésion au traitement médical :

Pour bien fonctionner au travail, l’employé doit adhérer au traitement médical qui lui est prescrit. L’employeur doit toutefois se garder d’agir simplement parce qu’il présume qu’un employé n’y adhère pas ou qu’il ne répond peut-être pas bien aux traitements réservés aux maladies mentales.

Exemple : Une employée fournit à son employeur une note de son médecin précisant qu’elle est schizophrène. Le médecin y affirme qu’elle ne requiert aucune adaptation vu que son traitement médical a été efficace à ce jour. L’employeur avait soupçonné que l’employée souffrait de dépression, mais il est stupéfait d’apprendre le diagnostic (l’employeur n’est normalement pas autorisé à connaître le diagnostic). Il décide que l’entreprise ne peut courir le risque que la personne ne prenne pas ses médicaments et la licencie. Cette décision est susceptible d’avoir des répercussions pour l’employeur puisqu’il n’avait aucune raison valable de croire que l’employée ne prendrait pas ses médicaments et qu’il n’avait aucun renseignement pouvant motiver un licenciement fondé sur des risques pour la santé et la sécurité.

Exemple : Un employeur se rend compte que le rendement d’un employé diminue. Il lui écrit une lettre dans laquelle il lui dit que, selon toute apparence, il ne prend pas ses médicaments et qu’il ne doit pas se présenter au travail avant d’être apte à travailler. Dans cet exemple, l’employeur a failli à son obligation de prendre des mesures d’adaptation.

Exemple : Un employeur se rend compte que le rendement d’un employé diminue. Il s’entretient avec la personne et, avec son consentement, communique avec son médecin pour lui demander quelles sont les mesures d’adaptation à prendre tant à court qu’à long terme. L’employeur est sur la bonne voie!

vi) Mesures pour vaincre la stigmatisation et le harcèlement :

On s’attend aussi à ce que l’employeur prenne des moyens pour que les stigmates associés aux maladies mentales n’entraînent pas d’infractions aux droits de la personne. Par exemple, l’attitude discriminatoire des autres employés ne doit pas nuire au succès des mesures d’adaptation visant un employé atteint d’un handicap mental ni se traduire par du harcèlement ou un « climat malsain » dans le milieu de travail. Consulter aussi la section IV-12a(iv) – « Harcèlement psychologique et intimidation en milieu de travail ».

Exemple : Pour accommoder une employée atteinte d’un handicap mental, l’employeur combine des tâches et crée un nouveau poste au sein d’une autre unité. Les autres membres du personnel de ce service ont entendu dire que cette personne souffre de maladie mentale et signalent qu’ils craignent de travailler avec elle. L’employeur ne renonce pas à la mise en œuvre des mesures d’adaptation les plus appropriées en raison des attitudes stéréotypées et des craintes discriminatoires initiales des autres employés. Il fournit à ces derniers une formation concernant l’obligation d’adaptation et les protections prévues au Code contre le harcèlement et la création d’un « climat malsain » en milieu de travail. Il veille à dissiper toutes les autres préoccupations qui persistent tout en assurant la confidentialité des renseignements personnels de la personne handicapée. Il énonce clairement que tout autre commentaire ou comportement discriminatoire est susceptible d’entraîner des mesures disciplinaires et il surveille la situation de près.

vii) Évaluation objective des risques présumés pour la santé et la sécurité :

Lorsque des employés prétendent qu’un collègue atteint d’un handicap mental représente un risque pour la santé et la sécurité, l’employeur doit d’abord s’assurer qu’il est en mesure d’apporter des adaptations sans subir un préjudice injustifié. Il doit aussi avoir des preuves tangibles que la présence de l’employé en question créera véritablement un risque pour la santé et la sécurité même s’il prend de telles mesures. Il ne doit pas simplement présumer que ce risque est réel d’après le stéréotype voulant que les personnes souffrant d’un handicap mental soient dangereuses et violentes. Sans la confirmation d’un médecin ou d’autres spécialistes, l’employeur aurait du mal à démontrer que des mesures d’adaptation ne permettront pas de réduire le risque. Lorsqu’il évalue le risque à l’aide de preuves médicales, l’employeur ne doit pas automatiquement en tirer des conclusions basées sur le diagnostic, s’il est révélé.

viii) Gestion du rendement d’un employé que l’employeur soupçonne d’être atteint de troubles mentaux :

Un employé atteint de troubles ou d’un handicap mental peut avoir un bon rendement au travail lorsqu’il bénéficie d’un appui et de mesures d’adaptation appropriés. Bien que l’employeur puisse gérer le rendement de ses employés, il a tout avantage à le faire d’une manière à favoriser l’estime de soi et le bien-être. Voici l’approche coopérative que propose Mental Health Works pour accompagner un employé en détresse:^[72]

reconnaître les points forts de l’employé dont l’équipe et le milieu de travail tire profit ce qui donne le ton aux échanges sur le rendement,
expliquer clairement la baisse de rendement et ses incidences sur l’entreprise pour que l’employé sache à quoi on s’attend de lui,
établir des buts, des objectifs et des échéances en collaboration avec l’employé,
effectuer des contrôles réguliers et évaluer les progrès accomplis, y compris en demandant à l’employé de s’auto évaluer, et lui expliquer clairement les conséquences de tout problème de rendement non réglé,
reconnaître les progrès, encourager l’employé lorsqu’il atteint ses objectifs et le tenir responsable de leur non-respect,
déterminer, en collaboration avec l’employé, quelles seront les prochaines mesures à prendre s’il n’a pas atteint ses buts.

L’employeur dont un employé est susceptible d’être atteint d’une maladie mentale doit d’assurer que la personne comprend les solutions possibles et les conséquences de ses décisions, en particulier en ce qui a trait aux mises à pied et au licenciement. L’employeur doit aussi se garder de précipiter le licenciement en ne tenant compte que des renseignements médicaux sans avoir d’abord examiné les autres possibilités d’adaptation.

Exemple : Comme un employé se comporte étrangement, l’employeur lui demande de subir un examen médical. Selon le médecin, la personne éprouve des épisodes psychotiques. En se basant sur ces seuls renseignements, l’employeur prévient d’autres membres du personnel d’être aux aguets et donne à l’employé en question un préavis de licenciement précisant que sa présence sur les lieux de travail crée des risques de santé et de sécurité. L’employeur n’a pas évalué l’importance de tous les risques éventuels et n’a pas offert à l’employé visé d’examiner les possibilités d’adaptation. On peut penser qu’il a créé ainsi un « climat malsain ».

ix) Autre source de renseignements utile pour les employeurs dans les cas de santé mentale :

De l’avis de la Commission, les cas de santé mentale donnent davantage de mal aux employeurs en matière d’adaptation du lieu de travail que toute autre besoin prévu par le Code. La Commission recommande aux employeurs qui soupçonnent ou savent qu’un employé est atteint d’une maladie mentale mais qui ne sont pas certains de la façon de procéder pour répondre à ses besoins d’adaptation de consulter le site Web de Mental Health Works à : www.mentalhealthworks.ca/.

Le mandat de Mental Health Works est d’aider les entreprises à gérer leur obligation de prendre des mesures d’adaptation sur les lieux de travail à l’intention des employés atteints de handicaps mentaux comme la dépression ou l’anxiété. Il offre aux entreprises des services, y compris des ateliers et des présentations, et son site Web constitue une excellente source de renseignements que les employeurs peuvent consulter afin de prévenir les problèmes reliés à la santé mentale et de soutenir les employés qui souffrent d’une maladie mentale. Les employeurs y trouveront des conseils sur la façon de discuter de problèmes de rendement avec des employés qu’ils soupçonnent d’être atteints d’une maladie mentale, des mesures d’adaptation à l’intention des employés ayant un tel handicap et des moyens de réintégrer avec succès des personnes de retour d’un congé pour des troubles de santé mentale. Le site renferme aussi un outil d’auto évaluation permettant d’établir son profil de bien être émotionnel (voir « emotional wellness survey »), des feuilles d’information sur la santé mentale et des renseignements à l’intention des employés.

n) Hypersensibilité environnementale et allergies aux noix

Les mesures d’adaptation à l’intention des employés souffrant d’hypersensibilité environnementale ou d’allergies graves, comme les allergies aux noix, constituent un nouvel enjeu sur de nombreux lieux de travail. La Commission a affirmé dans le passé que ces dernières constituaient des handicaps. Par exemple, si un employé atteint d’asthme et d’hypersensibilité environnementale ou d’allergies graves était désavantagé en milieu de travail, elle serait une personne handicapée au sens du Code. Les employeurs peuvent donc être tenus de prendre des mesures d’adaptation qui tiennent compte des besoins d’une telle personne.

Entre autres, ils pourraient avoir à limiter dans la mesure du possible les risques d’exposition aux produits courants qui déclenchent l’asthme ou des allergies. Par exemple, l’employeur pourrait créer une politique pour un lieu de travail « sensible aux parfums » ou « sans parfums » ou « sans arachides ». Selon le lieu de travail et de la situation particulière des personnes visées, il peut exister d’autres solutions d’adaptation. Pour être jugées appropriées, les mesures d’adaptation doivent respecter la dignité des personnes handicapées, tenir compte de leurs besoins particuliers et favoriser leur intégration et leur inclusion. La Commission canadienne des droits de la personne a récemment affiché des renseignements relatifs à l’hypersensibilité environnementale sur son site Web, situé à : www.chrc-ccdp.ca/.

o) Troubles d’apprentissage

D’après la Learning Disabilities Association of Ontario (LDAO), au moins 10 p. cent des Ontariens auraient des troubles d’apprentissage. Ces difficultés constituent un handicap non apparent qui influe sur la façon dont une personne traite l’information. En milieu de travail, elles peuvent donc nuire aux aptitudes visuelles, auditives et organisationnelles de l’employé. Il existe toute une gamme de mesures d’adaptation qui peuvent aider les personnes atteintes de tels troubles à participer pleinement en milieu de travail.

Voici ce que recommande la LDAO:^[73]

fournir des documents écrits ou un enregistrement sur bande magnétique aux personnes qui ont du mal à traiter l’information verbale,
attribuer plus de temps et des logiciels sonores aux employés qui ont des troubles d’écriture,
diviser les tâches en plus petites parties et encadrer les délais d’exécution pour les personnes qui manquent de sens de l’organisation.

Les coordonnées de la LDAO sont présentées dans la Liste des ressources, à l’annexe C.

^[60] Commission ontarienne des droits de la personne, Conclusion d’une entente en matière de droits de la personne avec la société des loteries et des jeux de l’Ontario relativement à la mise en place d’une politique à l’égard des personnes handicapées, accessible en ligne à : http://www.ohrc.on.ca/fr/resources/news/olg_settlement.
^[61] Keays, supra, note 52.
^[62] Ibid.
^[63] Ibid.
^[64] Weyerhaeuser c. Ontario Human Rights Commission, [2007] O.J. No. 640 (Div. Ct.), demande d’appel refusée (21 août 2007) (non rapporté, dossier M34351 de la Cour d’appel).
^[65] Imperial Oil v. Communications, Energy and Paperworkers Union of Canada, Local 900 [2006] O.L.A.A. No. 721 (selon l’arbitre Picher).
^[66] Entrop, supra, note 6.
^[67] Ibid.
^[68] Voir, par exemple : Keays, supra, note 52.
^[69] Voir, par exemple : Mental Health Works, Cubicle bullies: Mobbing at Work, accessible en ligne à : www.mentalhealthworks.ca/articles/mobbing_at_work.asp.
^[70] Lane v.ADGA, 2007 HRTO 34 (CanLII) (Lane). Au moment de la parution, cette décision avait été portée en appel.
^[71] Mental Health Works, “Accommodations“, accessible en ligne à : www.mentalhealthworks.ca/employers/faq/question11.asp.
^[72] Mental Health Works, “Coaching Distressed Employees”, accessible en ligne à : www.mentalhealthworks.ca/articles/coaching_distressed_employees.asp.
^[73] Pour d’autres renseignements, voir : Learning Disabilities Association of Ontario and Ministry of Citizenship and Immigration, Learning Disabilities on the Job! (brochure) (Queen’s Printer for Ontario, 2004), accessible en ligne à : www.ldao.ca/what_helps/helping_at_work.php.

IV. Situations mettant en cause les droits de la personne à toutes les étapes de l’emploi