La Commission reconnaît le droit des employeurs de gérer leur personnel et, au besoin, de prendre des mesures disciplinaires. À cet égard, la pratique exemplaire consiste à employer une méthode de gestion progressive du rendement, uniforme et documentée, qui tient compte des besoins d’adaptation des employés.
a) Évaluation et gestion du rendement
Il est dans le meilleur intérêt d’une entreprise de se conformer à de saines pratiques en matière de ressources humaines comme la réalisation d’évaluations de rendement sur une base régulière et l’adoption d’une méthode documentée de gestion progressive du rendement de tous les employés.
i) Évaluations de rendement :
Les évaluations de rendement constituent un outil permettant aux employés de savoir s’ils répondent aux attentes et qui leur offre une possibilité de s’améliorer. Ces appréciations doivent être effectuées de façon régulière, uniforme et équitable. Le processus et la fréquence d’évaluation doivent être clairement établis pour que tous les supérieurs immédiats, les superviseurs et les membres du personnel sachent à quoi s’attendre. Une telle mesure bénéficie tant à l’employeur qu’à l’employé.
Les employeurs qui n’ont pas adopté de saines méthodes d’évaluation de rendement ou ne se conforment pas aux pratiques normales en la matière s’exposent à des allégations de discrimination au sein de leur entreprise.
Exemple : Un employeur effectue rarement des évaluations de rendement et est plutôt laxiste à l’égard de la gestion du rendement – ayant le plus souvent recours à des avertissements verbaux non documentés. Un employé racialisé signale qu’il craint faire l’objet d’un traitement discriminatoire. Peu après, son superviseur commence l’évaluation de rendement des membres du personnel. On demande à l’employé de rencontrer son superviseur tous les mois pour discuter de son rendement. Bien qu’objectivement, sa performance ne laisse pas plus à désirer qu’auparavant et ne diffère pas de celui de ses collègues, son dossier personnel se remplit brusquement de rapports faisant état de problèmes à cet égard. Il reçoit enfin une lettre l’avisant qu’il est licencié parce que ses rapports d’évaluation ont été insatisfaisants au cours des six derniers mois. L’employé allègue qu’il s’agit d’une mesure de représailles. En dépit de l’existence d’une « trace écrite », on surveillera de près les actes de l’employeur si jamais une plainte pour atteinte aux droits de la personne est déposée contre lui.
Certains processus d’évaluation de rendement peuvent avoir des effets préjudiciables sur les personnes des groupes visés par le Code. Par exemple, on peut demander à un employé de faire son auto évaluation, puis de discuter des résultats avec son patron, Une telle situation peut être préjudiciable aux personnes racialisées, aux nouveaux employés, aux personnes âgées, aux femmes ou aux personnes handicapées qui peuvent avoir subi une discrimination ou une ségrégation culturelle qui les rendent moins aptes à « se faire valoir ».
ii) Application progressive de mesures disciplinaires :
Une pratique exemplaire que peut adopter une entreprise est d’établir des politiques claires relativement aux mesures disciplinaires et à leurs résultats. L’employeur doit prévoir des avertissements verbaux et écrits et, comme dernier recours, le licenciement, en s’assurant de l’objectivité des critères d’évaluation. Les sanctions prises dans une situation donnée doivent respecter les politiques établies et les pratiques de l’entreprise en matière de mesures disciplinaires.
Exemple : On accorde moins de temps à une employée enceinte, dont le rendement n’a pas fait l’objet d’une évaluation écrite, pour atteindre ses objectifs de rendement qu’aux autres employés. L’employée est rétrogradée avant de prendre son congé de maternité. On pourrait juger qu’il s’agit d’un traitement discriminatoire fondé sur le sexe.
b) Principes des mesures disciplinaires non discriminatoires
Les employeurs doivent veiller à ce que la gestion du rendement et les autres formes de mesures disciplinaires n’entraînent pas de traitements discriminatoires fondés sur des stéréotypes ou des critères interdits par le Code. Par exemple, un employeur est susceptible d’enfreindre le Code s’il n’offre pas à un employé âgé des possibilités de s’améliorer aux moyens d’évaluations de rendement parce qu’il estime que le rendement est lié à l’âge ou s’il surveille un employé de plus près pour des motifs de discrimination interdits par le Code comme le sexe ou l’orientation sexuelle.
De même, les mesures disciplinaires ne doivent pas être liées à des évaluations ou à des critères discriminatoires.
Exemple : On remet à une jeune femme occupant un poste de gestionnaire de compte un avertissement écrit, et on refuse de lui verser une prime parce que son rendement est inférieur à celui de ses collègues. Le fait qu’on ne lui ait attribué que des comptes personnels et non pas de comptes d’entreprise pour lesquels les commissions sont nettement plus élevées a contribué à cette situation. L’employeur ne lui a pas confié de tels dossiers parce qu’il estime qu’elle n’inspirerait pas autant confiance aux clients, dont plusieurs l’appellent « la jeune femme », que ses collègues masculins plus âgés. L’employée pourrait déposer une plainte invoquant la discrimination fondée sur l’âge et le sexe.
L’employeur doit imposer des sanctions semblables aux employés ayant des problèmes de rendement similaires. Les plaintes pour atteinte aux droits de la personne déposées devant les tribunaux et les commissions d’enquête portent souvent sur des situations où des personnes identifiées par un motif illicite de discrimination prévu au Code ont, dans le passé, été traitées plus sévèrement, assujetties à des sanctions ou licenciées dans des circonstances où des employés qui n’étaient pas ainsi identifiés n’ont fait l’objet d’aucune mesure disciplinaire ou ont simplement reçu un avertissement verbal.
Exemple : M. Blondin, un employé de race blanche, est sans cesse en retard au travail, mais son superviseur ne lui a jamais donné d’avertissement à ce sujet. Un de ses collègues d’ascendance chinoise, M. Lyn, a reçu une lettre d’avertissement du même superviseur dès son deuxième retard. M. Lyn pourrait à juste titre se demander si le superviseur ne fait pas de discrimination, étant donné que M. Blondin n’a jamais reçu de lettre similaire.
c) Déterminer si les motifs des mesures disciplinaires ou du licenciement sont liés à un handicap
Avant de licencier un employé ou de lui imposer des sanctions en raison d’un « comportement inacceptable », l’employeur doit se demander si ce comportement n’est pas attribuable à un handicap, surtout lorsqu’il sait ou soupçonne que l’employé possède un tel handicap. Un changement marqué dans le comportement d’un employé peut signaler à l’employeur que la situation mérite d’être examinée de plus près. Une gestion progressive du rendement, l’imposition graduelle de mesures disciplinaires et des renvois aux programmes d’aide aux employés s’imposent avant que l’employeur n’envisage des sanctions ou un licenciement.
Comme tout autre handicap, la maladie mentale doit faire l’objet de mesures d’adaptation en milieu de travail. Une récente décision du Tribunal des droits de la personne de l’Ontario a confirmé qu’un employeur peut être convaincu de discrimination s’il ne prend pas les mesures d’adaptation nécessaires pour tenir compte des besoins d’un employé atteint d’une maladie mentale comme une maladie bipolaire. L’employeur est tenu de déterminer quelles sont les adaptations requises et de prendre les mesures qui s’imposent avant de prendre pour acquis qu’un employé est incapable de satisfaire aux obligations essentielles d’un poste.[74] D’importants redressements peuvent être imposés aux employeurs qui contreviennent à ces obligations. Consulter aussi la section IV-13b(i) – « Licenciement d’un employé en période probatoire » et la section IV-9m (viii) – « Gestion du rendement d’un employé que l’employeur soupçonne d’être atteint de troubles mentaux ».
Dans certains cas, l’employeur peut être tenu d’accorder une attention particulière aux situations pouvant être reliées à un handicap mental. Même si un employeur n’a pas été formellement avisé de l’existence d’un tel handicap mental, la perception d’un tel handicap déclenche les mécanismes de protection prévus par le Code. Les employeurs prudents essayeront d’offrir aide et soutien aux employés avant de leur imposer des sanctions graves. On doit se rappeler que certaines maladies mentales peuvent rendre un employé incapable d’identifier ses propres besoins.
Exemple : Jean souffre d’anxiété et de dépression grave, dont il a choisi de ne pas révéler l’existence à son employeur. En effet, il s’inquiète de la façon dont on se comporterait avec lui au travail, si on venait à savoir qu’il a un handicap mental. Par suite d’une crise qui survient au travail, il s’absente durant plusieurs jours. Cette situation préoccupe l’employeur de Jean qui reconnaît qu’il est encore trop tôt pour songer à le congédier pour défaut de se présenter au travail. Une fois que Jean reçoit un traitement et que la situation s’est stabilisée, l’employeur lui donne l’occasion de s’expliquer. En apprenant l’existence d’un problème d’ordre médical, il offre de l’aide et propose des mesures d’adaptation.
d) Programmes et politiques en matière de gestion de l’absentéisme
Les employeurs doivent faire en sorte que les politiques en matière d’absentéisme ou les programmes de gestion de l’assiduité qui existent ou sont envisagés n’auront pas d’effets discriminatoires sur les personnes visées par le Code. Ils doivent mettre en œuvre ces politiques et programmes de manière à respecter leurs obligations de prendre des mesures d’adaptation, y compris de réaliser des évaluations particulières, dans la mesure où cela ne leur cause aucun préjudice injustifié.
Une politique ou un programme prévoyant un counselling, des mesures disciplinaires automatiques, l’inscription à un programme punitif de gestion de l’assiduité ou le licenciement au bout d’un certain nombre d’absences est susceptible d’entraîner des plaintes de discrimination fondées sur des motifs comme le handicap, l’état familial, le sexe et la croyance.[75] Par exemple, le fait de soumettre une femme enceinte qui est victime de violence au foyer à des politiques rigides d’absentéisme pourrait aboutir à des mesures disciplinaires qui soulèvent des préoccupations en matière de droits de la personne.
La Commission a entendu dire que bon nombre d’employeurs mettent en oeuvre des politiques énonçant que tout employé qui prend plus de six jours de congé de maladie dans une année sera inscrit à un programme de gestion de l’assiduité et fera l’objet de mesures de gestion du rendement dont les conséquences peuvent aller jusqu’au licenciement. L’application rigide de ce genre de politique suscite des enjeux en ce qui a trait aux droits de la personne. Il serait discriminatoire d’appliquer cette politique également à tous les employés, y compris à ceux dont les absences sont associées à des motifs prévus au Code.
Exemple : Un employeur a adopté une politique de gestion de l’absentéisme qui repose sur le nombre moyen de congés de maladie que prennent les employés. Les employés dont les congés de maladie dépassent ce nombre font l’objet de mesures disciplinaires, comme des entretiens avec leur supérieur, des avertissements et des demandes de renseignements médicaux détaillés. De telles mesures sont prises à l’égard d’une employée atteinte d’un handicap qui a fourni des notes de son médecin justifiant chacun de ses congés, mais dont le handicap n’a pas été retenu comme facteur atténuant. On pourrait conclure que cette politique est discriminatoire, et le recours à des demandes de renseignements médicaux en guise de mesure disciplinaire pourrait constituer du harcèlement.
Bien que l’employeur ait le droit de compter sur la présence des employés au travail, il est toutefois tenu de prendre les mesures d’adaptation nécessaires à la mise en œuvre de sa politique d’absentéisme, lesquelles englobent la réalisation d’évaluations particulières. La jurisprudence reconnaît qu’il est discriminatoire pour un employeur de prendre en compte les absences liés à un handicap lorsqu’il licencie une personne parce qu’elle s’absente trop souvent du travail.
Exemple : Sur un total de neuf années de service, une employée manque 365 jours de travail pour divers motifs de santé. L’employeur adopte une nouvelle politique de gestion de l’assiduité exigeant que les personnes se rangeant parmi les 25 p. cent des employés ayant pris le plus de jours de congé soient interrogées sur leur taux d’absentéisme. L’employeur s’entretient avec l’employée et lui demande de fournir un certificat médical. L’employée le lui remet, mais elle continue de s’absenter pendant le mois qui suit et est finalement congédiée parce que l’employeur estime que son assiduité est peu susceptible de s’améliorer dans le futur. Un tribunal conclut que ce motif de licenciement est discriminatoire, car l’employeur n’a pas tenu compte du fait que bon nombre des congés qu’a pris l’employée étaient liés à son handicap.
Par ailleurs, une règle prévoyant que les employés doivent obtenir une note de leur médecin pour justifier chacune de leurs absences sous peine de subir des sanctions peut avoir des répercussions démesurées sur les personnes handicapées. Puisqu’une politique qui exclut l’évaluation individualisée des besoins d’adaptation et la prise des mesures nécessaires en ce sens est déficiente, l’employeur s’expose à une plainte pour atteinte aux droits de la personne.
Les politiques créant des incitatifs comme des récompenses pécuniaires ou des primes peuvent désavantager les personnes devant s’absenter du travail pour des besoins d’adaptation liés à un motif de discrimination interdit par le Code.
L’employeur n’est pas tenu de retenir indéfiniment les employés qui sont dans l’incapacité de travailler en permanence ou dont le dossier révèle un nombre excessif d’absences non associées aux motifs cités par le Code. Il ne doit toutefois pas discipliner ou licencier un employé en raison du nombre de congés qu’il a pris dans le passé pour des raisons prévues par le Code ou parce que ces absences sont peu susceptibles de diminuer dans le futur sans d’abord avoir satisfait à son obligation d’adaptation, sous réserve d’un préjudice injustifié.
Même si le taux d’absentéisme passé d’un employé est élevé, ce qui importe pour l’employeur est le fait de savoir si ses absences futures pour des motifs reconnus par le Code seront telles qu’il pourra prendre les mesures d’adaptation nécessaires sans que cela lui impose un préjudice injustifié. Cette décision fait appel au jugement de l’employeur et devra reposer sur une évaluation personnalisée objective de trois facteurs : les coûts, les sources de financement extérieures et les risques pour la santé et la sécurité. Les employeurs concluent souvent trop rapidement que les mesures d’adaptation nécessaires pour tenir compte des absences pour des motifs cités par le Code leur feraient subir un préjudice injustifiable.
Exemple : Pendant ses neuf années de service, un employé s’est absenté du travail pour des raisons liées à son handicap durant 300 journées complètes et de nombreuses parties de journées. Dans ce cas, le licenciement de la personne a été jugé discriminatoire.
Exemple : Les absences d’un employé au cours de ses douze années de service dépassent 160 journées complètes et 30 parties de journées. L’employeur a été en mesure de prouver que le fait de satisfaire à son obligation de prendre des mesures d’adaptation dans le cas de l’employé en question lui causerait un préjudice injustifié, et la validité du licenciement d’un employé en raison de ses absences a été admise.
Pour des renseignements sur la façon de déterminer si une situation crée un préjudice injustifié, consulter la section IV-8d) – « Que faut-il entendre par « préjudice injustifié »? » et l’annexe E – « Modèle de formulaire d’évaluation des besoins d’adaptation ».
i) S’assurer de prendre les mesures d’adaptation nécessaires avant d’exécuter des mesures disciplinaires pour absentéisme :
Avant de prévenir un employé des conséquences d’un « taux d’absentéisme excessif » ou de l’assujettir à des mesures disciplinaires pour ce motif, l’employeur doit, sous réserve d’un préjudice injustifié, avoir pris les mesures d’adaptation nécessaires pour répondre aux besoins liés aux motifs prévus par le Code, lorsque ces besoins sont connus ou devraient l’être. Si l’employeur ne satisfait pas à cette obligation, toute lettre ou discussion laissant entendre à l’employé qu’il pourrait l’assujettir à des mesures disciplinaires est susceptible d’être jugée discriminatoire.
Exemple : Une employée demande à son employeur de se prévaloir de l’horaire souple comme mesure d’adaptation à son état familial. Cela lui permettra de répondre aux besoins particuliers liés à l’âge et à un handicap de sa mère. L’employeur l’en autorise. Au bout de plusieurs mois, l’employeur soupçonne que la personne abuse de ce « privilège », car elle s’absente de plus en plus souvent durant les heures de travail. Il lui envoie une lettre dans laquelle il la prévient qu’elle subira des mesures disciplinaires pouvant aller jusqu’au renvoi pour toute absence supplémentaire. L’employeur n’a pas tenté de déterminer si l’employée s’était absentée plus souvent pour des raisons légitimes prévues au Code et n’a manifesté aucune intention de prendre les mesures d’adaptation nécessaires à l’égard de ces absences, sous réserve d’un préjudice injustifié. Une telle démarche ne se conforme pas à l’objet du Code et est donc à éviter.
Pour un employeur se préoccupant des absences d’un employé, une pratique exemplaire consisterait à manifester clairement sa volonté d’accommoder les besoins légitimes prévus au Code de ce dernier, sous réserve d’un préjudice injustifié, et de lui demander les renseignements qu’il lui faut pour y parvenir. Si l’employé ne fournit pas ces renseignements et continue néanmoins de s’absenter, l’employeur pourrait avoir le droit de prendre des mesures disciplinaires appropriées.
Exemple : Le tableau d’absences d’une employée éveille des soupçons chez son employeur. L’employée prend souvent un « congé de maladie » les vendredis, particulièrement au cours de l’été ou avant les fins de semaine suivies d’un jour férié. L’employeur sait que la personne peut avoir des raisons de santé valables ou d’autres motifs que justifie le Code de s’absenter et lui demande si c’est le cas. Il lui précise qu’il accommodera tout besoin visé par le Code. L’employée lui répond qu’elle n’a aucun besoin nécessitant des mesures d’adaptation et lui fournit diverses excuses pour ses absences. Comme elle continue de s’absenter les vendredis, l’employeur la soumet à des mesures disciplinaires progressives. Une telle approche n’est pas susceptible de soulever de préoccupations en raison d’infractions possibles au Code.
L’employeur doit tenir compte du fait qu’un employé puisse être atteint de maladie mentale non diagnostiquée avant de le licencier en raison de ses absences trop fréquentes. Consulter aussi la section IV-9m) –« Maladies mentales en milieu de travail ».
Exemple : Un employé ayant un bon dossier d’assiduité commence brusquement à s’absenter durant des jours entiers ou des parties de journée. Son comportement est nettement déséquilibré lorsque qu’il est présent, et ses collègues ont affirmé ne plus vouloir travailler avec lui. Il n’a fournit aucun renseignement médical à son superviseur et celui-ci ne lui en a pas fait la demande. Le superviseur envoie une lettre à l’employé précisant les dates de ses absences et le prévenant que si celles-ci se poursuivent, il subira des mesures disciplinaires pouvant aller jusqu’au renvoi. Dans sa lettre, le superviseur ne manifeste pas sa volonté de prendre les mesures d’adaptation nécessaires pour tenir compte de tout besoin de santé que prévoit le Code, sous réserve d’un préjudice injustifié, et ne lui demande aucun renseignement pertinent pour agir en ce sens. Plus tard, l’employé est licencié par suite de l’augmentation de son taux d’absentéisme. Ce scénario pourrait conduire à une allégation de discrimination.
e) Traitement discriminatoire se traduisant par une baisse de rendement
Les employés faisant l’objet d’un traitement discriminatoire peuvent légitimement s’y opposer – le comportement d’une personne peut constituer une réaction à un tel traitement ou être le fait d’un « climat malsain ». Dans certains cas, les personnes qui s’objectent à un traitement discriminatoire sont assujetties à des mesures disciplinaires ou à d’autre formes de surveillance pour avoir eu des conflits avec leurs collègues ou avec leurs superviseurs.
Lorsqu’un employé affirme que son comportement a été causé par un traitement discriminatoire envers lui ou était lié à un traitement discriminatoire, l’employeur doit enquêter sur les allégations qui sous-tendent cette affirmation. Si l’on estime que le comportement de l’employé peut être une réaction liée à un traitement discriminatoire sur lequel l’entreprise ne s’est pas penchée, on devra en tenir compte pour déterminer les mesures qui s’imposent. La décision d’imposer des sanctions disciplinaires, dont le licenciement, sans avoir examiner les effets d’ un « climat malsain » est susceptible d’être jugée discriminatoire.[76]
f) Prolongation de la période probatoire
La prolongation de la période de probation est un motif couramment invoqué dans les plaintes de discrimination fondée sur la race, le handicap ou d’autres motifs prévus par le Code. L’employeur doit s’assurer qu’aucune considération discriminatoire ne le pousse à prolonger une telle période. Une façon d’éviter que cela se produise est d’établir des critères clairs et objectifs du rendement attendu d’un employé et de l’en informer dès le début de sa période de probation. Une pratique exemplaire serait de fournir une rétroaction à l’employé au cours de cette période afin de lui permettre d’améliorer les points pour lesquels il ne semble pas atteindre les objectifs de rendement fixés.
L’employeur doit être conscient que le fait de prolonger une période de probation peut constituer un indice de discrimination ou une mesure d’adaptation appropriée, selon les circonstances et le contexte. Lorsqu’il envisage une telle prolongation, il doit être certain de se conformer aux principes des droits de la personne et à son obligation d’adaptation.
Exemple : En raison d’une maladie liée à sa grossesse, une employée s’absente du travail pendant un mois au cours de sa période probatoire de trois mois. Contrairement à la pratique normale, sa probation est prolongée de trois mois même si elle ne s’est absentée que durant un mois. Dans ce cas, le fait de ne pas avoir eu recours à la pratique habituelle pourrait être interprété comme un acte de discrimination fondée sur le sexe
Exemple : Un employé atteint d’un handicap s’absente fréquemment du travail. Même s’il ne demande aucune mesure d’adaptation, il est clair que son handicap nuit à l’exécution de ses tâches. L’employeur lui signale qu’il devra quitter son emploi à la fin de sa période probatoire. L’employé lui demande alors de prendre les mesures d’adaptation qui lui sont nécessaires et de prolonger sa période de probation afin de lui permettre de démontrer qu’il peut effectivement remplir ses fonctions. Dans de telles circonstances, l’employeur devrait songer à accorder la prolongation à moins d’être en mesure de démontrer que cela lui causerait un préjudice injustifié.
[74] Lane, supra, note 70.
[75] Voir, par exemple : Keays, supra, note 52.
[76] Voir Naraine c. Ford Motor Co. of Canada (1996), 27 C.H.R.R. D/230, [1996] O.H.R.B.I.D. No. 23 (Ont. Bd. of Inquiry); confirmé (1999), 34 C.H.R.R. D/405, 124 O.A.C. 39 (Ont. Div. Ct.); décision infirmée pour d’autres motifs, [2001] O.J. No. 4937, 41 C.H.R.R. D/349 (Ont. C.A.); demande d’appel refusée [2002] S.C.C.A. No. 69 (Naraine).