8. Obligation d’accommodement

Aux termes du Code, les employeurs, syndicats, fournisseurs de services et fournisseurs de logements ont le devoir, aux termes de la loi, de tenir compte des besoins des personnes handicapées qui subissent les effets préjudiciables d’une exigence, d’une règle ou d’une norme. L’accommodement est nécessaire pour veiller à ce que les personnes handicapées bénéficient des mêmes possibilités et avantages, et du même accès, que les personnes non handicapées. Les emplois, logements, services et installations devraient faire l’objet d’une conception inclusive, et devraient être adaptés de façon à tenir compte des besoins des personnes handicapées de la manière qui favorisera leur intégration et pleine participation.

Dans le contexte de l’emploi, la Cour suprême du Canada a décrit les buts et objectifs de l’accommodement :

[...] les mesures d’accommodement ont pour but de permettre à l’employé capable de travailler de le faire. En pratique, ceci signifie que l’employeur doit offrir des mesures d’accommodement qui, tout en n’imposant pas à ce dernier de contrainte excessive, permettront à l’employé concerné de fournir sa prestation de travail. L’obligation d’accommodement a pour objet d’empêcher que des personnes par ailleurs aptes ne soient injustement exclues, alors que les conditions de travail pourraient être adaptées sans créer de contrainte excessive.

…

Ce critère n’est pas l’impossibilité pour un employeur de composer avec les caractéristiques d’un employé. L’employeur n’a pas l’obligation de modifier de façon fondamentale les conditions de travail, mais il a cependant l’obligation d’aménager, si cela ne lui cause pas une contrainte excessive, le poste de travail ou les tâches de l’employé pour lui permettre de fournir sa prestation de travail^[120].

Conformément à la CRDPH, le Canada et les autres États Parties doivent prendre des mesures pour veiller à l’accommodement des besoins des personnes handicapées (p. ex. pour assurer leur accès équitable à la justice, à l’éducation et à l’emploi)^[121].

L’obligation d’accommodement a deux composantes, soit une composante procédurale et une composante de fond. La procédure adoptée pour étudier la mesure d’adaptation (le processus) est aussi importante que la forme réelle d’accommodement fournie (la mesure d’adaptation adoptée)^[122]. Dans une affaire portant sur l’accommodement d’un trouble mental en milieu de travail, la Cour a statué que : « le fait de ne pas envisager ou prendre en compte la question de l’accommodement, y compris les mesures d’adaptation pouvant être prises, le cas échéant, constitue un manquement à l’obligation ‘procédurale’ d’accommodement »^[123].

En Ontario, il est clair qu’un manquement à l’obligation procédurale d’accommodement peut entraîner un verdict de violation du Code, même si aucune mesure d’adaptation matérielle n’aurait pu être offerte sans préjudice injustifié. La non-exécution de l’une quelconque des deux composantes de l’obligation d’accommodement constitue un non-respect de l’obligation d’accommodement^[124].

De plus, une organisation ne sera pas en mesure de plaider le préjudice injustifié de façon convaincante si elle n’a pas fait en sorte d’explorer les mesures d’adaptation possibles et de s’acquitter d’autres manières de la composante procédurale de son obligation d’accommodement^[125].

Exemple : Dans une affaire, un tribunal des droits de la personne a confirmé qu’une coopérative de logements a fait preuve de discrimination en ne pas explorant les mesures pouvant être prises pour tenir compte des besoins d’une femme et de ses enfants, qui souffraient d’asthme en raison d’allergies à la moisissure présente dans le logement. Au lieu de convenir que la femme avait un problème légitime, la coopérative a adopté une attitude combative et a traité la femme comme si elle était « folle ». La coopérative n’a également pas répondu à sa demande légitime d’être transférée dans un autre logement. Elle a plutôt choisi de ne plus communiquer avec la femme après lui avoir suggérer de quitter le logement, sauf pour lui envoyer une lettre menaçante de ses avocats^[126].

8.1 Principes de l’accommodement

L’obligation d’accommodement repose sur trois principes, dont le respect de la dignité, l’individualité, et l’intégration et la pleine participation.

8.1.1 Respect de la dignité

La Convention relative aux droits des personnes handicapées indique ce qui suit : « [la] discrimination fondée sur le handicap est une négation de la dignité et de la valeur inhérentes à la personne humaine »^[127].

L’obligation d’accommodement exige que l’accommodement des personnes handicapées soit fait de la façon la plus respectueuse possible de la dignité de la personne, dans la mesure où cela ne cause pas de préjudice injustifié. La dignité humaine englobe le respect et l’estime de soi, et la valeur intrinsèque de la personne en tant qu’être humain. Elle inclut aussi l’intégrité physique et psychologique, et l’autonomisation de la personne. On porte atteinte à la dignité lorsqu’on marginalise, stigmatise ou dévalorise une personne, ou lorsqu’on ne tient pas compte d’elle. Le respect des renseignements personnels, la confidentialité, le confort, l’individualité et l’estime de soi sont tous des facteurs importants.

Il est essentiel de respecter et de favoriser l’autonomie de la personne. L’autonomie fait référence au droit à l’autodétermination et au droit de ne pas être traité de façon paternaliste, et exige de n’effectuer en tout temps qu’une ingérence minimale dans les choix d’une personne. Elle exige aussi de prendre en compte la manière dont les mesures d’adaptation sont fournies et la participation de la personne au processus.

Le respect de la dignité exige de tenir compte de l’ensemble des dimensions de la personne plutôt que de son seul handicap. Cela exige aussi de respecter et de valoriser les points de vue des personnes handicapées, particulièrement lorsqu’elles parlent de leur propre vécu.

Les fournisseurs de logements, fournisseurs de services et employeurs devraient envisager différentes façons de tenir compte des besoins des personnes handicapées selon un continuum allant des moyens les plus respectueux de la dignité et des autres valeurs inhérentes aux droits de la personne, aux moyens les moins respectueux de ces valeurs.

Exemple : L’aménagement d’une entrée pour fauteuils roulants au-dessus d’un quai de chargement ou à un endroit donnant sur une aire de service ou une salle à ordures constitue une mesure d’adaptation peu respectueuse de la dignité des personnes handicapées. Les personnes qui utilisent des aides à la mobilité devraient pouvoir entrer dans un immeuble d’une façon aussi pratique et aussi agréable que tout le monde.

8.1.2 Individualité

Il n’existe pas de formule établie pour tenir compte des besoins des personnes protégées par le Code. Chaque personne a des besoins uniques sur lesquels on doit jeter un regard neuf lorsque des mesures d’adaptation sont demandées. Un même état de santé peut se manifester de façon très différente chez différentes personnes, en occasionnant des symptômes, des limitations et des pronostics différents. Sur le plan de l’accommodement, une solution ayant fonctionné dans une situation ne fonctionnera pas nécessairement dans une autre^[128].

Exemple : La Cour suprême du Canada a établi qu’une norme d’assiduité en milieu de travail qui fixait une période maximale d’absence des employés était discriminatoire à première vue en partie parce qu’elle ne tenait pas compte de la nature individualisée du processus d’accommodement^[129].

Il peut être nécessaire de passer en revue à une date ultérieure les mesures d’adaptation consenties à une personne pour s’assurer qu’elles continuent de répondre adéquatement aux besoins de cette personne. 

8.1.3 Intégration et pleine participation

La conception et la mise en œuvre des mesures d’adaptation devraient assurer l’intégration maximale et la pleine participation. Pour favoriser l’intégration et la pleine participation, il faut assurer une conception sans obstacle et inclusive, et éliminer les obstacles qui existent. Lorsque des obstacles perdurent parce qu’il est encore impossible de les éliminer, il est nécessaire de fournir des mesures d’adaptation jusqu’au point de préjudice injustifié.

Exemple : Un programme de natation pour enfants offert par un centre communautaire affecte un instructeur de plus à un groupe qui inclut un enfant autiste, et ce, à la demande des parents de l’enfant. Cela permet au garçon d’obtenir le soutien additionnel dont il a besoin pour suivre un programme régulier de natation.

Les emplois, logements, services et installations devraient être conçus et adaptés de façon à tenir compte des besoins des personnes handicapées d’une manière qui favorisera leur intégration et pleine participation.

Il a été clairement établi dans les lois relatives aux droits de la personne que l’égalité passe parfois par l’application d’un traitement différent, si cela ne porte pas atteinte à la dignité de la personne. Dans certains cas, le meilleur moyen d’assurer l’égalité des personnes handicapées est de leur offrir des services distincts ou spécialisés. On devrait toutefois garder à l’esprit qu’en matière de services, d’emploi ou de logement, la ségrégation est moins respectueuse de la dignité des personnes handicapées et s’avère inacceptable, à moins qu’on puisse démontrer que l’intégration entraînerait un préjudice injustifié ou que la ségrégation est le seul moyen d’atteindre l’égalité^[130].

8.2 Conception inclusive

L’intégration et la pleine participation de tous les membres de la collectivité dépendent de la conception inclusive de la société et de ses structures. La conception inclusive ou « universelle »^[131] met l’accent sur la création de milieux sans obstacle et sur la participation égale des personnes handicapées affichant des degrés variés de capacité. Cette approche est préférable à l’élimination des obstacles ou à la mise en œuvre de mesures d’adaptation ponctuelles, deux approches qui reposent sur l’idée que les structures existantes auraient peut-être uniquement besoin de légères modifications pour les rendre acceptables.

On peut porter atteinte au droit à l’égalité si on omet de tenir compte des besoins des groupes désavantagés. Comme l’a observé la Cour suprême du Canada :

[L]e principe selon lequel la discrimination peut découler du fait de ne pas prendre de mesures concrètes pour faire en sorte que les groupes défavorisés bénéficient d'une manière égale des services offerts à la population en général est largement accepté dans le domaine des droits de la personne^[132].

La conception inclusive efficace réduit le besoin de demander des mesures d’adaptation individuelles. Comme l’a indiqué la Commission du droit de l’Ontario :

La notion de conception universelle, selon laquelle les personnes qui élaborent ou promulguent des lois, des politiques, des programmes ou des services doivent tenir compte, dès le départ, de la diversité, est liée au principe de l’autonomie et de l’indépendance. En effet, lorsqu’elle est adéquatement mise en application, la conception universelle lève le fardeau qui pèse sur les personnes handicapées de s’engager dans de pénibles processus d'adaptation et de négocier les mesures d'adaptation et le soutien dont elles ont besoin pour mener une vie autonome et indépendante. De cette façon, le principe de l’autonomie et de l’indépendance est étroitement lié à celui de la participation et de l’inclusion^[133].

La Cour suprême a relevé le besoin de « régler finement » la société afin d’éviter que ses structures et idées préconçues n’empêchent les personnes handicapées d’y jouer un rôle^[134]. Selon elle, les normes en place devraient tenir compte de tous les membres de la société, dans la mesure où il est raisonnablement possible de le faire^[135]. Les fournisseurs de logements, fournisseurs de services et employeurs, entre autres, doivent intégrer des notions d’égalité à leurs normes et exigences^[136]. Cette approche dynamique est plus efficace parce qu’elle met l’accent sur l’accessibilité et l’inclusion dès le départ.

Les gouvernements et autres organisations devraient s’appuyer sur les principes de conception inclusive au moment d’élaborer et de créer des politiques, programmes, procédures, normes, exigences et installations.

Exemple : Un centre communautaire municipal installe un système d’alarmes visuelles dans tous ses immeubles pour veiller à ce que les personnes sourdes, devenues sourdes ou malentendantes soient capables de détecter les situations d’urgence.

Exemple : Les électeurs et les candidats handicapés ont droit à des mesures d’adaptation durant les élections^[137]. En prévision d’une élection provinciale, l’organisme responsable de l’élection choisit uniquement des installations accessibles pour ses bureaux de scrutin^[138]. Les ententes de location des lieux fixent des normes d’accessibilité^[139] et on offre des services et du matériel de vote accessible pour faire en sorte que les personnes handicapées puissent exercer leur droit de vote de façon autonome. Les associations de circonscription locales suivent des normes d’accessibilité semblables lorsqu’elles choisissent les salles où auront lieux les débats des candidats. Tous les partis consentent à assumer ensemble les coûts des services d’interprétation gestuelle et du sous-titrage pour veiller à ce que les personnes ayant un handicap auditif puissent pleinement participer^[140].

Il ne faut jamais créer de nouveaux obstacles au moment de construire ou de rénover des installations^[141]. Les organisations qui créent sciemment de nouveaux obstacles pour les personnes handicapées ou qui prennent des mesures qui maintiennent les obstacles auxquels se heurtent les personnes handicapées pourraient contrevenir au Code. Les normes d’accessibilité en vigueur, comme les principes de la conception universelle, doivent être intégrées aux plans de conception^[142]. Ce type de planification réduit la nécessité d’éliminer des obstacles et d’offrir des mesures d’adaptation plus tard.

Exemple : Pour accéder à un dépanneur par sa seule entrée publique, il est nécessaire de gravir un escalier de quatre marches. Par conséquent, les personnes qui se déplacent en fauteuil roulant ou en scooter, ou qui ont un autre type de problème de mobilité, ne peuvent pas entrer dans le magasin. Durant d’importants travaux de rénovation de l’avant du magasin, le propriétaire omet d’installer une rampe d’accès ou un ouvre-porte automatique pour assurer que tout le monde puisse entrer dans son dépanneur.

Exemple : Une entreprise de production télévisuelle adopte une politique d’interdiction des produits odorants dans l’ensemble de ses installations. Dans la mesure du possible, l’entreprise évite d’utiliser des agents chimiques et s’efforce de choisir des matériaux moins toxiques. Elle anime des formations sur l’hypersensibilité environnementale à l’intention de ses gestionnaires et employés, et informe ses clients de la nouvelle politique.

La Loi sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario^[143] prévoit un mécanisme pour élaborer, mettre en œuvre et faire exécuter des normes d’accessibilité afin d’assurer la création d’une province pleinement accessible d’ici 2025. Des normes ont déjà été adoptées sous forme de règlement pour le service à la clientèle, l’emploi, l’information et les communications, les transports et les espaces publics. Des changements ont aussi été apportés aux dispositions du règlement sur le code du bâtiment relatives à l’accessibilité^[144]. Aux termes de la LAPHO, les gouvernements, employeurs des secteurs privé et public, fournisseurs de services et locateurs sont tenus de respecter les normes d’accessibilité à des degrés différents au fil du temps, selon la taille et le secteur d’activités de l’organisation. Si les normes d’accessibilité adoptées aux termes de la Loi de 2005 sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario s’avèrent moins rigoureuses que les exigences du Code,
les exigences du Code ont primauté^[145].

En plus de prévenir les obstacles dès la conception initiale au moyen de méthodes inclusives, les organisations devraient être conscientes des obstacles systémiques qui existent au sein de leur structure organisationnelle et systèmes existants. Elles devraient prendre des mesures actives pour cerner et tenter d’éliminer ces obstacles.

Exemple : Un conseil scolaire passe en revue son site Web pour cerner les obstacles auxquels pourraient se heurter les personnes handicapées. Il débloque de nombreux éléments graphiques pour veiller à ce que les personnes malvoyantes puissent augmenter la taille des caractères à l’ordinateur et agrandir ou réduire une page sur leurs appareils mobiles. Le conseil ajoute aussi des descriptions d’images et de logos pour les personnes qui ont très peu de vision ou sont aveugles. Enfin, il modifie la présentation du contenu du site Web pour assurer un lettrage clair et un bon contraste des couleurs. Cela permet aux personnes qui ont peu de vision et à celles qui utilisent des technologies d’assistance d’accéder plus facilement à l’information et de repérer rapidement le contenu recherché.

Les organisations trouveront probablement que la conception inclusive et l’élimination des obstacles constituent une stratégie judicieuse qui bénéficiera à un grand nombre de personnes. Les dispositifs installés pour veiller à ce que les services ou immeubles soient accessibles aux personnes handicapées pourraient éventuellement aussi répondre aux besoins des personnes vieillissantes et leur permettre de « vieillir chez soi »^[146]. Le fait de prévoir des services accessibles au moyen d’une variété de méthodes de communication de rechange aidera de nombreuses personnes aux besoins variés, y compris les personne qui ont des troubles de la parole et du langage et celles qui se qualifient de personnes sourdes, devenues sourdes ou malentendantes^[147].

8.3 Accommodement approprié

En plus de procéder à la conception inclusive et à l’élimination des obstacles,les organisations doivent donner suite aux demandes d’accommodement individuelles. L’obligation d’accommodement exige de déterminer quelle est la mesure d’adaptation la plus appropriée et de la fournir, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié. Une mesure d’adaptation est jugée appropriée si elle permet à la personne qui la requiert d’obtenir les mêmes avantages et privilèges que les autres personnes, ou si elle satisfait aux besoins particuliers de la personne en matière de handicap et qu’on l’adopte ou la propose dans le but d’atteindre l’égalité des chances. La mesure d’adaptation la plus appropriée est celle qui :

• respecte la dignité
• comble les besoins particuliers de la personne
• permet l’intégration et la pleine participation.

L’accommodement est un processus et une question de degré, et non une question de « tout ou rien ». Il peut être qualifié de continuum. Il est nécessaire d’atteindre le point le plus élevé du continuum, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié^[148]. À l’extrémité de ce continuum figure la mesure d’adaptation complète qui respecte le mieux la dignité et le caractère confidentiel de la situation. Des mesures d’adaptation de rechange (moins avantageuses) peuvent être envisagées lorsqu’il est impossible d’instaurer la mesure d’adaptation la plus appropriée. Il est également possible de mettre temporairement en œuvre une mesure d’adaptation de rechange en attendant la mise en place graduelle de la solution la plus appropriée ou son implantation ultérieure, lorsque des ressources pourront y être consacrées.

La détermination de la mesure d’adaptation « la plus appropriée » et la détermination du préjudice injustifié qu’elle pourrait entraîner font l’objet d’analyses distinctes. Si une mesure d’adaptation particulière causerait un préjudice injustifié, on doit alors envisager la meilleure solution de rechange.

En même temps, la jurisprudence relative aux droits de la personne indique clairement que l’objectif du Code est d’assurer l’accommodement des besoins – et non des préférences – de la personne^[149]. Si on a le choix entre deux mesures d’adaptation qui répondent aussi bien l’une que l’autre aux besoins de la personne tout en respectant sa dignité, le fournisseur de la mesure d’adaptation peut choisir la solution la moins coûteuse ou celle qui entraîne le moins de perturbation pour l’organisme^[150].

8.3.1 Obligations et exigences essentielles

Aux termes de l’article 17 du Code, il n’y a pas de violation du droit de vivre à l’abri de la discrimination si une personne est incapable de satisfaire à des obligations ou exigences essentielles, inhérentes à l’exercice d’un droit.

Dans le secteur de l’emploi, les obligations essentielles renvoient aux tâches « vitales » ou « indispensables » d’un poste. En matière de logement, les obligations ou exigences essentielles du locataire peuvent inclure le paiement du loyer et l’entretien du logement, de sorte que ce dernier ne contrevienne pas aux lois sur la santé et la sécurité. Le fait d’assurer aux autres une jouissance raisonnable des lieux peut aussi faire partie des obligations du locataire. En matière d’obtention de services, les obligations ou exigences essentielles de l’usager dépendront des circonstances.

L’article 17 signifie qu’on ne peut juger une personne incapable de s’acquitter des obligations essentielles d’un emploi, d’une location ou de l’obtention d’un service, ou de satisfaire à ses exigences essentielles, à moins de pouvoir faire la démonstration du fait qu’on ne puisse tenir compte de ses besoins sans préjudice injustifié. Nulle organisation ne devrait conclure qu’une personne est incapable de s’acquitter des obligations essentielles avant de lui donner l’occasion de faire la démonstration de ses habiletés.

Exemple : Un médecin inscrit à un programme de résidence nécessite l’accommodement de son TADH et de ses autres handicaps afin de pouvoir terminer ses stages dans différents hôpitaux d’enseignement et cabinets en milieu communautaire. Un tribunal des droits de la personne établit que l’université offrant le programme a fait de la discrimination à son égard quand elle a tiré comme conclusion, sur la base d’une impression, que le fait de fournir l’accommodement modifierait fondamentalement le programme ou porterait atteinte à ses normes professionnelles. Toute conclusion quant à la capacité d’une personne de satisfaire aux exigences essentielles d’un programme doit être fondée sur des faits établis^[151].

Exemple : Lorsqu’un homme reprend le travail à la suite d’un congé d’invalidité, l’employeur modifie ses fonctions. Même si le médecin de l’employé affirme qu’il est prêt à reprendre le travail à temps plein, il est muté à un poste à temps partiel inférieur et moins bien rémunéré. L’employé finit par perdre son emploi.

Le TDPO conclut que l’employeur a manqué à ses obligations procédurales et de fond liées à l’accommodement. Il a contrevenu au Code en basant sa décision de muter l’employé à un poste moins bien rémunéré et son refus de lui accorder un poste à temps plein sur sa croyance en l’incapacité du requérant de travailler à temps plein, malgré les indications contraires provenant du médecin. L’employeur s’est fié à son « opinion de profane » et à des « stéréotypes ».  Il a fait l’erreur de présumer que l’employé ne pouvait pas composer avec les contraintes du poste, et que son rendement serait peu fiable en raison de ses problèmes de santé passés^[152].

Il ne suffit pas pour une organisation de présumer qu’une personne ne peut satisfaire aux exigences essentielles d’un emploi, d’une location, de l’obtention d’un service ou autre; cette incapacité doit être déterminée objectivement^[153]. Pour ce faire, il est nécessaire de procéder à une évaluation individualisée^[154].

Dans le cadre de leur obligation d’accommodement, les organisations ne sont pas tenues d’exempter une personne de l’accomplissement des obligations essentielles de son poste^[155], du service ou autre. Dans le contexte de l’emploi, les employeurs ne sont également pas tenus de modifier fondamentalement les conditions de travail des employés, d’attribuer les obligations essentielles d’une personne handicapée à d’autres employés ou de changer les obligations et exigences essentielles liées à un poste^[156]. Quand la situation nécessite ce genre de rajustement, il peut être nécessaire de trouver une solution de rechange, comme un poste de rechange.

Exemple : Un conducteur de camion de livraison compte, parmi les tâches de son poste, le chargement de palettes de produits dans son camion et leur déchargement à destination. Il travaille pour une petite entreprise qui compte comme employés le propriétaire et son épouse, un préposé d’entrepôt et le conducteur. En raison d’une blessure au dos, le conducteur n’est plus capable de s’acquitter de l’obligation essentielle du poste qui consiste à charger et à décharger le camion. Il demande qu’on lui attribue des travaux légers, préférablement au bureau, ou du moins qu’on donne à une autre personne la responsabilité de charger et de décharger le camion. L’employeur rejette sa demande au motif qu’il n’a pas de travaux légers à lui confier et qu’il ne peut embaucher de personnel additionnel pour aider le conducteur. Selon le TDPO, les employeurs ne sont pas tenus, en vertu de leur obligation d’accommodement, d’assigner en permanence les obligations essentielles d’un employé handicapé à d’autres membres du personnel ou d’embaucher une autre personne pour les exécuter à sa place. Ils ne sont également pas tenus de modifier les obligations et exigences essentielles d’un poste pour faire en sorte qu’une personne puisse les combler^[157].

8.3.2 Questions relatives à l’accommodement propres au domaine de l’emploi

8.3.2.1 Emploi de rechange

Dans la mesure du possible, les organisations sont tenues de prendre les moyens requis pour qu’une personne conserve le poste qu’elle occupait avant qu’elle ne devienne handicap. Cependant, on reconnaît que cela n’est pas toujours possible. La jurisprudence relative aux droits de la personne reconnaît que les employeurs ont l’obligation d’envisager des emplois de rechange temporaires ou permanents pour les personnes qui ne peuvent plus demeurer en poste, même en obtenant des mesures d’adaptation^[158]. Cette obligation s’étend à l’examen minutieux des postes disponibles et à la suggestion d’emplois^[159] qui respectent les limites fonctionnelles de la personne^[160].

Les mesures d’adaptation pourraient inclure la redéfinition des tâches, la combinaison de postes^[161], la réaffectation à un poste vacant ou le recyclage, si cela ne cause pas un préjudice injustifié à l’employeur. Les employeurs devraient déterminer quels sont les postes disponibles qui pourraient permettre à la personne handicapée de maximiser ses compétences et habiletés^[162].

Emploi de rechange temporaire

Par « emploi de rechange », on entend un emploi différent ou un emploi qui n’englobe pas nécessairement les mêmes compétences, les mêmes responsabilités ni la même rémunération^[163]. Un emploi de rechange temporaire peut constituer une mesure d’adaptation appropriée soit dans le contexte d’un retour au travail, soit dans une situation où, étant frappé d’un handicap, un employé est temporairement incapable de remplir les fonctions du poste qu’il occupait avant l’événement. Un emploi de rechange temporaire peut constituer une mesure d’adaptation appropriée lorsque la nature du handicap et les limites qui en résultent sont temporaires ou épisodiques.

Emploi de rechange permanent

Lorsqu’un employé demande à être réintégré dans les fonctions qu’il occupait auparavant, l’employeur doit entreprendre les démarches appropriées afin de déterminer si la personne est pleinement capable d’assumer les obligations essentielles de son poste. L’employé qui effectue un retour au travail doit avoir l’occasion de prouver qu’il est capable de remplir les fonctions du poste qu’il occupait avant la manifestation du handicap^[164]. Si l’employé ne peut plus remplir les fonctions de ce poste avec ou sans mesure d’adaptation, l’employeur devrait envisager d’offrir un emploi de rechange permanent^[165].

L’obligation d’accommodement pourrait exiger une certaine restructuration du milieu de travail^[166]. Par exemple, il pourrait être nécessaire de songer à muter une personne handicapée à un poste vacant sans exiger qu’elle pose sa candidature au poste^[167].  Le poste vacant doit être disponible dans un délai raisonnable, mais l’employeur n’est pas tenu d’accorder une « promotion » à l’employé. Dans la mesure du possible, le poste vacant doit être équivalent au poste actuel. Lorsqu’un employé est muté, il doit avoir les qualifications requises pour exercer ses nouvelles fonctions.

Exemple : Un employé handicapé reprend le travail à la suite d’un congé  d’invalidité. L’employeur songe à lui offrir un emploi de rechange. L’entreprise compte deux postes vacants. L’employé a les compétences générales requises pour combler un de ces postes, mais ne sait pas comment utiliser un logiciel servant à s’acquitter des obligations essentielles du poste. Son employeur lui fait suivre un cours de formation pour apprendre à utiliser le logiciel. L’employé a alors les compétences requises pour remplir les fonctions du poste.

En vertu de son obligation d’accommodement, l’employeur n’est cependant pas tenu de dénaturer l’essence même du contrat de travail, soit l’obligation de l’employé de fournir, contre rémunération, une prestation de travail[168]. De plus, il n’est pas tenu de « fabriquer du travail », de « créer un poste qui n’est pas productif ou qui, selon l’employeur, n’est pas nécessaire »^[169] ou d’employer deux personnes pour effectuer les tâches qui en prennent uniquement une^[170]. En dernière analyse, l’employé doit être capable de faire un travail utile et productif pour le compte de l’employeur^[171].

8.3.2.2 Retour au travail

L’accommodement d’une personne qui reprend le travail après une absence prolongée peut exiger l’adoption d’une quelconque des mesures d’adaptation mentionnées précédemment, en plus de soulever des questions particulières. Les personnes qui retournent au travail après une absence attribuable à un motif prévu dans le Code sont protégées par le Code^[172]. Elles ont généralement le droit de reprendre l’emploi qu’elles occupaient avant le handicap. Les employeurs et les syndicats doivent collaborer à l’accommodement des employés qui reprennent le travail. L’accommodement est une partie intégrante et fondamentale du droit à un traitement égal dans le contexte du retour au travail^[173].

Exemple : Dans une affaire, une femme qui a pris un congé de maladie de plusieurs mois pour subir une série de chirurgies informe son employeur qu’elle compte reprendre le travail. Le TDPO établit que son employeur a fait de la discrimination à son endroit lorsqu’il a exigé qu’elle présente une note indiquant qu’elle était complètement rétablie, a tenté de lui faire signer une lettre fixant un nombre maximal de congés de maladie dans l’avenir et lui a demandé d’effectuer un programme de recyclage avant d’envisager de lui permettre de reprendre le travail. Le TDPO a confirmé que la femme avait droit de reprendre le poste qu’elle occupait avant son congé de maladie. L’employeur a agi de façon discriminatoire lorsqu’il a uniquement offert de songer à la réembaucher^[174].

Les personnes handicapées ont le droit de reprendre leur emploi s’ils sont en mesure d’assumer les obligations essentielles du poste après l’obtention de mesures d’adaptation ne causant pas de préjudice injustifié^[175]. Si une personne est incapable d’assumer les obligations essentielles de son poste malgré la prise de mesures d’adaptation ne causant pas de préjudice injustifié, l’employeur conserve l’obligation d’explorer les emplois de rechange possibles, comme on l’indique précédemment. Au final, comme on l’indique également précédemment, l’employé doit être capable de faire un travail utile et productif pour le compte de l’employeur.

Le Code n’a établi aucune règle fixe quant au temps qu’un employé handicapé peut s’absenter avant que l’employeur ait satisfait à son obligation d’accommodement. Cela dépendra de la capacité de l’employé d’assumer les obligations essentielles de son poste compte tenu des circonstances particulières entourant son absence, de son état de santé et de la situation qui règne au lieu de travail^[176]. Le caractère prévisible de l’absence sur le plan de la date de retour au travail, des risques de rechutes et de la fréquence éventuelle des rechutes constitue un autre facteur important à prendre en compte, tout comme le pronostic de l’employé et la durée de son absence. L’obligation d’accommodement se poursuivra probablement plus longtemps si le pronostic est favorable, quelle que soit la durée de l’absence.

L’obligation d’accommodement ne signifie pas nécessairement que le droit au retour au travail s’étend sur une période illimitée^[177]. D’un autre côté, un programme de retour au travail qui est basé sur le respect de délais arbitraires ou qui manque de souplesse quant à l’établissement de la date de reprise du travail pourrait être accusé de contrevenir au Code.

Exemple : Dans une affaire traitant d’un programme de travail modifié comprenant une règle de « 90 jours » qui rendait permanente toute restriction temporaire de plus de 90 jours, le TDPO a indiqué ce qui suit : « Selon un principe général de droits de la personne applicable à l’emploi, un employeur dont l’employé est incapable d’assumer temporairement ses fonctions en raison d’un handicap doit faire en sorte que cet employé puisse réintégrer son poste quand sa santé se sera rétablie au point où il pourra reprendre le travail. Il s’agit d’une forme d’accommodement des besoins de la personne liés au handicap. L’obligation de rendre le poste disponible à la personne ne dure pas infiniment. Elle est limitée par le préjudice injustifié associé au fait de conserver son poste, mais s’étend généralement à plus de trois mois^[178].

Au final, le critère du préjudice injustifié reste la norme à utiliser pour évaluer les programmes de retour au travail.

8.4 Critère juridique

L’article 11 du Code interdit la discrimination résultant d’exigences, de qualités requises ou de critères qui peuvent sembler neutres, mais portent atteinte aux droits des personnes désignées par des motifs du Code. Cet article permet aux organisations de démontrer qu’une exigence, qu’une qualité requise ou qu’un critère entraînant de la discrimination est néanmoins « raisonnable et de bonne foi » (légitime). Pour y arriver cependant, une organisation doit montrer qu’il est impossible de tenir compte des besoins de la personne sans causer de préjudice injustifié^[179].

La Cour suprême du Canada a établi un critère permettant de vérifier si l’obligation d’accommodement a été remplie^[180]. S’il est déterminé à première vue qu’il y a eu discrimination, l’intimé doit démontrer, selon toute probabilité, que la norme, l’exigence, la règle ou le critère :

1. a été adopté dans un but ou un objectif rationnellement lié aux fonctions exercées (comme un emploi, une location ou l’obtention d’un service)
2. a été adopté de bonne foi, de l’avis qu’il est nécessaire pour réaliser ce but ou cet objectif
3. est raisonnablement nécessaire à la réalisation de son but ou objectif, en ce sens qu’il est impossible de tenir compte des besoins de la personne sans imposer de préjudice injustifié^[181].

Il s’ensuit que la règle ou la norme elle-même doit assurer l’inclusion du plus grand nombre de personnes possible et tenir compte des différences individuelles jusqu’au point de préjudice injustifié. Ainsi, chaque personne sera évaluée en fonction de ses propres capacités^[182]. Il s’agit foncièrement de déterminer si l’organisation ou la personne responsable d’assurer l’accommodement a rempli son obligation jusqu’au point de préjudice injustifié.

L’analyse devrait tenir compte des facteurs non exhaustifs suivants^[183] :

• Si ou non le fournisseur de la mesure d’adaptation a examiné des solutions de rechange non discriminatoires
• Pourquoi ces solutions de rechange possibles n’ont-elles pas été adoptées?
• Aurait-il été possible d’appliquer des normes différentes qui tiennent compte des particularités et des capacités des personnes ou des groupes?
• Le fournisseur de la mesure d’adaptation aurait-il pu réaliser ses objectifs légitimes de façon moins discriminatoire?
• La norme est-elle conçue de manière à ce que la qualité requise soit obtenue sans qu’un fardeau indu ne soit imposé aux personnes visées?
• Les parties tenues d’aider à la recherche d’une mesure d’adaptation ont-elles rempli leurs obligations?

De façon similaire, comme on l’a mentionné précédemment, l’article 17 du Code prévoit également une obligation d’accommodement spécifique au motif du handicap.

8.5 Formes d’accommodement

De nombreuses méthodes et techniques permettent de combler les besoins uniques des personnes handicapées. Les mesures d’adaptation pourraient inclure la modification des éléments suivants d’une organisation :

• immeubles, installations et services
• politiques et processus
• approvisionnements et ententes avec des tierces parties
• normes, exigences et obligations en matière de rendement^[184]
• pratiques de prise de décisions
• culture de travail, de location ou de prestation de services
• méthodes de communication.

Selon les besoins individuels de la personne, l’accommodement peut inclure ce qui suit :

Emploi

• assouplir l’horaire de travail^[185]
• modifier les tâches liées à l’emploi^[186]
• modifier les politiques
• apporter des modifications à un immeuble (p. ex. installer des rampes, des mains courantes et des ouvre-porte automatiques, élargir les couloirs)
• apporter des modifications à un poste de travail (p. ex. changements ergonomiques, fauteuil spécialisé, appui dorsal)
• fournir des appareils fonctionnels ou des technologies d’assistance pour les ordinateurs
• prévoir d’autres façons de communiquer avec un employé
• procurer une formation additionnelle
• offrir des congés d’invalidité à court et long terme
• jumeler et scinder des postes^[187]
• offrir un emploi de rechange^[188].

Services

• offrir différentes façons de prendre contact avec un fournisseur de services, y compris par téléphone, par la poste, par courriel ou en personne
• accorder plus de temps à un usager
• offrir davantage de pauses à un usager, le cas échéant
• assouplir les exigences en matière de participation, si possible, si on peut établir un lien entre l’absentéisme et le handicap
• modifier les règles relatives au non-respect des dates butoirs s’il est possible d’établir un lien entre ce non-respect et le handicap^[189]
• modifier les politiques d’interdiction des animaux de compagnie pour permettre l’accès aux chiens-guides^[190] et autres animaux d’assistance^[191]
• tenir compte du handicap d’une personne au moment de composer avec des comportements qui mèneraient normalement à des sanctions^[192].

Logement

• aider une personne à remplir une demande (p. ex. de logement social ou de logement avec services de soutien)
• adapter les critères de sélection des locataires (p. ex. faire appel à un garant en l’absence d’information comme des historiques de crédit ou de location^[193])
• modifier les dates butoirs (comme celles qui ont trait à la divulgation de modifications au revenu dans le contexte du logement social ou du logement avec services de soutien)
• modifier les façons de transmettre l’information aux locataires
• dresser une liste de personnes-ressources à contacter en cas d’urgence
• apporter des modifications structurales aux logements (p. ex. installer des rampes, des mains courantes et des ouvre-porte automatiques, élargir les couloirs)
• collaborer avec des professionnels externes pour combler les besoins d’un locataire, avec son consentement
• tenir compte du handicap d’une personne au moment de composer avec des comportements qui mèneraient normalement à des sanctions^[194]
• permettre les transferts de logement^[195].

La plupart des mesures d’adaptation peuvent être mises en place à peu de frais et, si elles sont déployées à grande échelle, ne bénéficieront pas uniquement à la personne qui en a fait la demande.

Exemple : Une locataire de logement développe l’arthrite. Elle demande que les poignées de porte en forme de bouton, qui sont difficiles à agripper, soient remplacées par des poignées qui lui conviennent dans son appartement et dans les aires publiques, comme la buanderie. Le locateur n’hésite pas à la satisfaire vu que cela ne lui crée pas de préjudice injustifié. La modification profitera également à d’autres locataires de l’immeuble, qui ont un handicap ou sont vieillissants.

L’accommodement devrait faire l’objet d’un processus coopératif et non coercitif auquel participent toutes les parties responsables. Les collègues de travail de la personne en quête d’accommodement, les autres locataires de son immeuble ou les autres usagers d’un même service pourraient avoir un rôle à jouer sur le plan de l’accommodement. Pour faciliter l’accommodement, on pourrait donc devoir informer certaines personnes du fait qu’une personne a besoin de mesures d’adaptation. On doit cependant prendre soin de protéger la vie privée de la personne en dévoilant uniquement l’information nécessaire, veiller à ce qu’elle ne soit pas « montrée du doigt » et faire en sorte qu’on respecte sa dignité^[196].

Les fournisseurs de mesures d’adaptation devraient s’assurer de résoudre toute tension ou tout conflit dû au ressentiment que pourraient éprouver les personnes appelées à participer à l’accommodement. De telles tensions pourraient être liées au manque de compréhension de la nature du handicap, des besoins de la personne ou des exigences du Code.

Bien que la manière de composer avec un handicap varie d’une personne à l’autre, les fournisseurs de mesures d’adaptation sont tenus de se renseigner sur la nature et les répercussions des handicaps dans le cadre de leur obligation procédurale liée à l’accommodement^[197]. Ils doivent également dissiper les perceptions erronées et les stéréotypes que pourraient véhiculer les autres employés, locataires, usagers des services ou membres du personnel à l’endroit des personnes handicapées^[198], et qui pourraient entraîner un traitement non équitable. Ces questions doivent être résolues de la façon qui respecte le plus la dignité et la vie privée de la personne handicapée. Une façon d’y parvenir consiste à offrir des formations sur l’élimination du harcèlement, l’accommodement et la sensibilité. Autrement, les tensions et conflits pourraient mener au harcèlement de la personne handicapée ou à l’empoisonnement de son milieu.

8.6 Obligations et responsabilités liées au processus d’accommodement

Le processus d’accommodement est une responsabilité partagée. Toutes les parties en cause devraient s’y engager dans un esprit de collaboration, mettre en commun l’information disponible et envisager les mesures d’adaptation possibles. La personne handicapée doit faire ce qui suit :

• décrire au meilleur de ses capacités, préférablement par écrit, la nature de ses besoins en matière d’accommodement afin que le fournisseur de la mesure d’adaptation puisse donner suite à sa demande[199]
• répondre aux questions ou fournir de l’information sur les limites ou restrictions pertinentes, y compris de l’information provenant de professionnels de la santé ^[200]
• prendre part aux échanges sur les mesures d’adaptation possibles
• collaborer avec tout spécialiste dont l’assistance est requise pour gérer le processus d’accommodement ou qui pourrait fournir l’information demandée lorsque la personne handicapée n’a pas cette information
• une fois que la mesure d’adaptation a été adoptée, satisfaire aux normes de rendement et exigences convenues, comme les normes de travail applicables^[201]
• travailler de manière continue avec le fournisseur de la mesure d’adaptation afin de gérer le processus d’accommodement.

Le fournisseur de la mesure d’adaptation doit faire ce qui suit :

• rester conscient du fait qu’une personne pourrait avoir besoin de mesures d’adaptation même si elle n’en a pas fait la demande spécifique ou formelle^[202]
• accepter de bonne foi la demande d’accommodement présentée par la personne, à moins d’avoir des raisons légitimes d’agir autrement
• obtenir au besoin (mais non de façon automatique) l’opinion ou les conseils d’experts
• veiller activement à ce qu’on examine les solutions de rechange et mesures d’adaptation possibles^[203] et faire les démarches nécessaires pour trouver diverses formes de mesures d’adaptation et solutions de rechange possibles^[204]
• conserver des dossiers sur la demande d’accommodement et les mesures prises
• communiquer de façon régulière et efficace avec la personne et lui fournir des mises à jour sur le statut de la mesure d’adaptation et les prochaines étapes^[205]
• respecter le caractère confidentiel de la demande
• limiter les demandes d’information aux questions qui se rapportent raisonnablement à la nature des limites ou restrictions, de manière à pouvoir répondre à la demande d’accommodement
• s’entretenir avec la personne pour déterminer quelle est la mesure d’adaptation la plus appropriée
• mettre les mesures d’adaptation en œuvre de façon opportune^[206] jusqu’au point de préjudice injustifié
• assumer les frais de tout renseignement ou document médical requis (p. ex. le fournisseur de la mesure d’adaptation devrait payer les billets de médecin, évaluations, lettres dressant la liste des besoins en matière d’accommodement et autres)^[207]
• assumer les coûts de la mesure d’adaptation requise.

Bien que la personne en quête d’accommodement ait l’obligation d’aider à mettre en place la mesure d’adaptation appropriée qui répondra à ses besoins, elle n’est pas responsable de trouver cette mesure ^[208] ou de diriger le processus d’accommodement. Elle n’est également pas tenue de discuter de ses besoins liés au handicap avec toute autre personne que celles qui participent directement au processus d’accommodement^[209]. Cette responsabilité incombe au fournisseur de la mesure d’adaptation, avec la collaboration de la personne ayant fait la demande d’accommodement. Après la mise en place de mesures d’adaptation, la personne handicapée doit pouvoir satisfaire aux obligations ou exigences essentielles du poste, de la location ou de l’obtention du service.

La négociation d’ententes avec une entreprise de gestion des handicaps n’absout en rien l’employeur de sa responsabilité en cas de mauvaise gestion du processus d’accommodement^[210].

En contexte d’emploi, les syndicats et les associations professionnelles doivent jouer un rôle actif de partenaires dans le processus d’adaptation, partager la responsabilité avec l’employeur afin de faciliter l’accommodement des besoins et appuyer les mesures d’adaptation prévues sans égard aux conventions collectives, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié^[211].

S’il faut mettre en œuvre une mesure d’adaptation pour permettre à une personne de prendre part aux activités d’une organisation sans obstacle lié à un handicap, l’organisation doit prendre en charge les coûts de la mesure d’adaptation requise^[212] à moins que cela ne cause de préjudice injustifié.

Lorsqu’une personne handicapée nécessite une assistance qui va au-delà de ce dont elle a besoin pour assurer son accès équitable au logement, à l’emploi ou à des services, comme des appareils et accessoires fonctionnels pour lui permettre de vaquer à ses activités quotidiennes, l’organisation n’est normalement pas tenue de lui procurer ou de prendre en charge les frais connexes. Elle doit toutefois permettre à la personne d’obtenir cette assistance sans lui faire entrave de quelque manière que ce soit.

Le manque de services communautaires capables de cerner les besoins et limites associés au handicap d’une personne, ou d’aider à leur accommodement, peut nuire à l’accommodement des besoins des personnes handicapées. Par exemple, les listes d’attente de services d’évaluation spécialisés peuvent être extrêmement longues. Dans un tel cas, les fournisseurs de mesures d’adaptation devraient fonder leurs choix de mesures d’adaptation sur la meilleure information disponible ou fournir une mesure d’adaptation intérimaire, en tenant compte de la façon dont la personne qualifie ses propres besoins, jusqu’à ce qu’il soit possible de procéder à l’évaluation.

8.6.1 Devoir de se renseigner à propos des besoins en matière d’accommodement

En général, l’obligation d’accommodement des besoins liés au handicap s’applique aux besoins qui sont connus ou devrait l’être. On ne s’attend pas à ce que les organismes et les personnes responsables de fournir des mesures d’adaptation tiennent compte de handicaps dont ils ne sont pas conscients. Cependant, dans certaines situations, la nature du handicap peut empêcher la personne de reconnaître qu’elle a un handicap ou des besoins en matière d’accommodement^[213].

Exemple : Un conducteur de chariot élévateur se fait prescrire des médicaments pour traiter des crises d’épilepsie. Peu de temps après, il commence à avoir des pertes de mémoire au travail et ailleurs et se met à avoir de la difficulté à se rappeler le protocole de sécurité à suivre pour assurer l’utilisation sécuritaire de sa machinerie. Son gérant remarque son comportement inhabituel. Au lieu de prendre des mesures disciplinaires, il fixe un rendez-vous avec l’employé pour lui demander s’il y a eu de récents changements dans sa vie qui pourraient expliquer sa conduite. L’employé arrive à associer le début de ses troubles de la mémoire au moment où il a débuté à prendre des antiépileptiques. En consultation avec son médecin, il change sa médication et son problème se règle.

Les fournisseurs de mesures d’adaptation doivent tenter d’aider les personnes qui sont de toute évidence mal-en-point ou semblent avoir un handicap, en sondant ces personnes pour savoir si elles ont des besoins liés au handicap, et en leur offrant de l’assistance et des mesures d’adaptation au besoin^[214]. Même si un employeur n’a pas été formellement avisé de l’existence d’un handicap, le fait d’en soupçonner la présence déclenche les mécanismes de protection prévus par le Code.

Exemple : Le TDPO détermine qu’un employeur a agi de façon discriminatoire à l’endroit d’un employé ayant un trouble de la vision en négligeant de se renseigner sur son besoin de mesures d’adaptation même lorsqu’il a su que l’employé avait des difficultés au travail en raison de son handicap. Même si l’employé n’avait pas fait de demande d’accommodement formelle, le TDPO a affirmé ce qui suit : « […] en vertu de son obligation procédurale d’accommodement, un employeur ne peut pas attendre de façon passive qu’un employé demande une mesure d’adaptation lorsqu’il est conscient de faits indiquant que l’employé pourrait avoir des difficultés en raison de son handicap; dans une telle situation, l’employeur a le devoir de se renseigner à propos de la situation^[215]. »

Quand une organisation sait ou devrait raisonnablement savoir que les problèmes de rendement au travail d’une personne ou sa capacité d’assumer ses obligations en tant que locataire ou usager de services pourraient être liés à un handicap, l’organisation a le devoir de se renseigner sur ce lien possible avant de prendre une décision qui aurait un effet préjudiciable sur la personne^[216]. Cela inclut le fait d’offrir à l’employé, au locataire ou à l’usager des services une occasion significative de faire part de son handicap et de demander son accommodement. Un changement marqué dans le comportement d’une personne pourrait signaler que la situation mérite d’être examinée plus à fond.

Lorsqu’une personne affiche des comportements non appropriés en raison d’un handicap, les employeurs, fournisseurs de logements et fournisseurs de services ont l’obligation d’évaluer la situation de façon individuelle avant d’imposer des mesures qui pourraient avoir une incidence négative sur la personne. De telles mesures pourraient inclure le lancement prématuré d’une procédure d’expulsion, l’annulation de subventions, le retrait de services ou l’imposition de mesures disciplinaires au travail. Avant d’imposer des sanctions à une personne en raison d’inconduite ou d’un « comportement inacceptable », l’organisation doit d’abord se demander si ce comportement est attribuable à un handicap, surtout lorsque l’organisation sait ou présume que la personne a un handicap^[217]. Le handicap de la personne doit constituer un facteur dans la détermination des sanctions appropriées à imposer, le cas échéant, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié.

Exemple : Un garçon de 2^e année interrompt régulièrement ses compagnons de classe et dérange les cours. Lorsqu’une série de rappels répétés n’améliorent pas la situation, l’enseignante réfléchit à ses options. Avant que la situation n’escalade, elle prend contact avec les parents de l’enfant pour obtenir davantage de renseignements. Ensemble, ils fixent une rencontre d’évaluation pédagogique qui révèle que l’enfant a un trouble du spectre de l’autisme. Ils peuvent alors prendre des mesures afin de mettre en place les mesures de soutien requis pour l’aider à réussir à l’école.

Si aucun lien n’existe entre le comportement et le handicap, l’organisation imposera généralement des sanctions ou mesures disciplinaires, comme à l’habitude^[218].

Les fournisseurs de mesures d’adaptation devraient toujours informer les employés, usagers de services et locataires qu’ils peuvent obtenir une évaluation des besoins liés au handicap (comme une évaluation médicale) ou des mesures d’adaptation pour résoudre des questions de rendement au travail ou de respect des obligations de locataires ou d’usagers de services.

En contexte d’emploi par exemple, un fournisseur de mesures d’adaptation pourrait être en droit d’obtenir des documents médicaux pour confirmer l’aptitude à l’emploi d’une personne s’il existe un motif raisonnable d’en douter, fondé sur des preuves objectives suffisantes.

Lorsqu’il est connu qu’une personne a des besoins se rapportant à un handicap, il incombe aux organisations ayant une obligation légale d’accommodement d’en tenir compte^[219]. Par exemple, l’offre de soutien ou de services d’aiguillage par l’entremise de programmes d’aide aux employés (PAE) pourrait constituer une façon de composer avec un handicap sous-jacent.

8.7 Renseignements médicaux à fournir

La divulgation de renseignements médicaux (type et portée, destinataires) par des personnes handicapées a des répercussions sur la vie privée des employés, locataires et usagers de services^[220]. En même temps, les organisations doivent posséder assez d’information pour pouvoir respecter leur obligation d’accommodement.

Comme nous l’avons indiqué précédemment, les personnes en quête d’accommodement doivent généralement aviser le fournisseur de mesures d’adaptation qu’elles ont un handicap. De son côté, le fournisseur de mesures d’adaptation doit accueillir leur demande de bonne foi^[221]. Les personnes handicapées ne sont pas tenues de respecter une norme ardue en matière de communication initiale du handicap pour déclencher l’obligation d’accommodement de l’organisation. Les organisations devraient limiter leurs demandes d’information aux renseignements qui ont un lien raisonnable avec la nature de la limite ou de la restriction et leur permettent d’évaluer les besoins et d’offrir des mesures d’adaptation.

Voici des exemples d’information que les personnes en quête d’accommodement peuvent généralement s’attendre à devoir procurer pour appuyer une demande d’accommodement :

• présence d’un handicap
• limites ou besoins associés au handicap
• capacité de satisfaire aux obligations ou exigences essentielles du poste^[222],
  de la location ou de l’obtention des services avec ou sans accommodement
• types de mesures d’adaptation qui pourraient s’avérer nécessaires pour permettre à la personne de satisfaire aux obligations ou exigences essentielles du poste, de la location ou de l’obtention des services, etc.
• en matière d’emploi, mises à jour régulières sur le retour prévu de la personne au travail, si elle bénéficie d’un congé.

Exemple : Un locataire avertit son locateur qu’il a été hospitalisé en raison d’un handicap et qu’il ne pourra pas effectuer le paiement de son loyer à temps. Sachant que le locataire est hospitalisé, le locateur n’a pas besoin de confirmer qu’il a un handicap. Il demande toutefois de confirmer que son besoin est de nature temporaire, et qu’il pourra effectuer le paiement du loyer dans quelques semaines, lorsqu’il aura obtenu son congé de l’hôpital. Le locataire lui transmet cette information et le locateur tient compte du fait que le loyer sera payé à une date ultérieure.

Exemple : Le conseil d’administration d’une coopérative d’habitation voulait expulser une occupante qui ne fournissait pas les deux heures de bénévolat par mois requis par le règlement, malgré le fait qu’elle avait présenté une note de son médecin indiquant qu’elle n’était pas en mesure de faire le travail pour des raisons médicales Malgré la note du médecin, la coopérative a cherché à obtenir des précisions supplémentaires sur sa situation médicale, que la personne a refusé de fournir. La Cour divisionnaire de l’Ontario a statué que la coopérative avait l’obligation de respecter les droits de ses membres aux termes du Code des droits de la personne de la province et de tenir compte des besoins des membres ayant un handicap, jusqu’au point de préjudice injustifié^[223].

Quand il existe des motifs raisonnables de questionner la légitimité de la demande d’accommodement d’une personne ou la justesse de l’information fournie, le fournisseur de mesures d’adaptation peut demander qu’un professionnel de la santé fournisse des renseignements additionnels ou confirme l’information fournie.

Quand des renseignements additionnels sur le handicap d’une personne sont requis, la demande d’information doit faire le moins possible incursion dans la vie privée de la personne tout en veillant à ce que le fournisseur de mesures d’adaptation obtienne des renseignements suffisamment complets pour mettre en place des mesures d’adaptation.

Dans les rares cas où une fournisseur de mesures d’adaptation peut démontrer qu’il doit légitimement obtenir des renseignements sur le handicap de la personne (et non uniquement sur les besoins se rapportant à son handicap) pour pouvoir procéder à son accommodement, il peut demander de l’information sur la nature de sa maladie, de son état ou de son handicap^[224] (par exemple, s’agit-il d’un trouble mental, d’un handicap physique ou d’un trouble de l’apprentissage), par opposition à son diagnostic médical.

On ne s’attend pas à ce que les organisations diagnostiquent une maladie ou mettent en doute l’état de santé d’une personne handicapée. Un fournisseur de mesures d’adaptation ne doit pas substituer sa propre opinion aux conclusions figurant dans la documentation médicale fournie par un médecin^[225]. De la même façon, une organisation ne peut demander d’obtenir des renseignements confidentiels non nécessaires parce qu’elle met en doute l’information divulguée par une personne ou a sa propre impression de la forme que devrait prendre un handicap particulier^[226].

Exemple : Un employé dit à son gestionnaire qu’il a la maladie de Crohn. Il demande un congé pour se rétablir d’une chirurgie qu’il s’apprête à subir en raison de son état. Bien que l’employé fournisse des documents médicaux provenant de son médecin de famille indiquant qu’il a un handicap et qu’il devra prendre congé pendant de quatre à six semaines pour se rétablir de sa chirurgie, le gestionnaire remet en question la légitimité de sa demande, en disant : « Je n’ai personne pour te remplacer et, de toute façon, mon oncle a la maladie de Crohn depuis des années et n’a jamais eu à subir de chirurgie ». Il insiste pour que l’employé lui fournisse une confirmation du chirurgien avant d’envisager de lui accorder son congé. L’employeur peut avoir enfreint les droits de l’employé aux termes du Code.

En général, le fournisseur d’une mesure d’adaptation n’a pas le droit d’obtenir des renseignements médicaux confidentiels à propos d’une personne, comme la cause d’un handicap, son diagnostic, ses symptômes ou son traitement^[227], à moins qu’il n’y ait un lien direct avec l’accommodement demandé ou que les besoins de la personne soient complexes, difficiles à combler ou peu clairs, et qu’ils justifient l’obtention d’information additionnelle^[228]. Dans les rares cas où les besoins d’une personne sont complexes, difficiles à combler ou peu clairs, la personne en quête d’accommodement pourrait devoir collaborer au processus en fournissant davantage de renseignements, y compris la nature de son diagnostic^[229]. Dans de telles situations, le fournisseur de la mesure d’adaptation doit être en mesure d’indiquer clairement pourquoi l’information est requise.

Lorsque la situation le permet, cependant, les fournisseurs de mesures d’adaptation doivent faire des efforts sincères pour fournir les mesures d’adaptation nécessaires sans exiger que les personnes en quête d’accommodement ne divulguent leur diagnostic ou ne fournissent des renseignements médicaux qui ne sont pas absolument nécessaires.

Exemple : Une femme qui a le VIH soumet la confirmation médicale de son handicap au bureau des services aux étudiants handicapés de son université. Le bureau l’aide à établir un horaire de cours qui évite les cours du matin en raison de l’insomnie et de la fatigue que cause sa médication. Le bureau et les professeurs de la femme ne sont pas tenus de connaître la nature exacte de son handicap pour lui fournir ces mesures d’adaptation.

Les personnes qui ont des besoins difficiles à cerner peuvent être invitées à subir un examen médical indépendant (EMI). Cependant, on doit avoir des raisons objectives de conclure que les preuves médicales fournies à l’origine ne sont pas exactes ou adéquates. L’EMI ne doit pas servir à mettre en doute la demande d’accommodement d’une personne^[230]. Les demandes d’examen médical doivent être justifiées. Elles doivent tenir compte des besoins particuliers liés au handicap de la personne et respecter le plus possible sa vie privée^[231].

Exemple : Une femme occupe un emploi de conducteur de train, un poste critique en matière de sécurité. Après avoir été hospitalisée pour une commotion cérébrale grave subie lors d’un accident de la route, son médecin l’avise qu’elle peut reprendre le travail. À son retour au travail, cependant, on procède à son évaluation et découvre qu’elle peut difficilement se concentrer, réagit lentement et fait des erreurs à répétition. Dans un tel cas, il peut être justifié de demander un examen médical indépendant^[232].

On ne peut obliger personne à se soumettre à un examen médical indépendant. Par contre, le fait de ne pas satisfaire à des demandes raisonnables en ce sens peut retarder les mesures d’adaptation jusqu’à la transmission des renseignements requis et, en fin de compte, faire échouer le processus d’accommodement.

Pour établir l’existence d’un handicap et bénéficier des mesures de protection prévues aux termes des lois relatives aux droits de la personne, il peut ne pas être suffisant d’affirmer avoir des symptômes courants comme du « stress », de la « douleur » ou des « malaises »^[233]. Au moment d’effectuer de telles affirmations par écrit, les membres de la collectivité et les médecins devraient indiquer clairement qu’il s’agit de symptômes d’un handicap.

Exemple : Un homme donne à son employeur une note de médecin qui indique qu’il « ne se sent pas bien » et doit prendre congé. L’employeur a le droit de demander davantage de renseignements pour établir le lien entre son état et un handicap. S’il est possible d’établir ce lien, l’employeur pourrait s’informer des restrictions de la personne, de sa date prévue de retour au travail, et de sa capacité de travailler si des mesures d’adaptation lui étaient fournies.

Cependant, si ce genre d’affirmations s’accompagne d’autres signes de problèmes de santé chez la personne, et qu’un employeur, fournisseur de logements ou fournisseur de services croit déceler la présence d’un handicap, les mesures de protection du Code s’appliqueront.

Si une personne fournit des renseignements liés à son handicap qu’un fournisseur de mesures d’adaptation juge « insuffisants » pour procéder à l’accommodement, il ne peut utiliser son propre défaut de demander des renseignements additionnels pour justifier son manque d’accommodement ou soumettre d’autre façon une personne à un traitement préjudiciable (p. ex. congédiement ou refus de services)^[234].

Si la personne n’accepte pas de fournir des renseignements médicaux additionnels et que le fournisseur de mesures d’adaptation peut démontrer que cette information est requise, il pourrait être établi que la personne en quête d’accommodement n’a pas participé au processus d’accommodement, ce qui relèverait probablement le fournisseur de mesures d’adaptation de toute autre responsabilité^[235].

Dans certaines situations, deux spécialistes du domaine médical pourraient fournir des renseignements contradictoires. Par exemple, le propre médecin ou spécialiste de la personne pourrait faire part de besoins en matière d’accommodement qui diffèrent de ceux établis par un médecin-examinateur médical indépendant. Le choix du rapport à suivre dépendra des faits de la situation particulière et de certains autres facteurs, par exemple le niveau d’expérience pertinente des différents experts, leur degré d’interaction avec la personne et les méthodes d’évaluation utilisées^[236]. 

8.8 Confidentialité

Les documents à l’appui d’une demande d’accommodement devraient uniquement être fournis aux personnes qui doivent en connaître le contenu. En contexte d’emploi par exemple, il pourrait être préférable dans certaines circonstances de remettre l’information à un membre du service de santé ou des ressources humaines de l’organisation plutôt qu’à un superviseur, pour protéger encore davantage le caractère confidentiel des renseignements fournis.

Exemple : Une femme aux premiers stades de la sclérose en plaques fournit  de la documentation médicale à son service de ressources humaines et demande des mesures d’adaptation. Le service des ressources humaines consent à faciliter l’établissement d’un horaire variable, de périodes de repos pour composer avec la fatigue et de congés pour assister à des rendez-vous médicaux. Il peut ne pas être nécessaire que la femme discute en détail de sa situation médicale avec d’autres personnes (p. ex. son gestionnaire ou superviseur) étant donné que le service des ressources humaines possède l’information requise pour assurer qu’elle dispose des mesures d’adaptation dont elle a besoin pour rester productive au travail.

Les renseignements médicaux d’une personne ne devraient pas être conservés dans son dossier personnel, ou dans tout dossier ayant trait à sa location ou aux services auxquels elle fait appel.

Lorsqu’une situation impérieuse menace la santé ou la sécurité d’une personne, il peut s’avérer nécessaire de divulguer des informations sur sa santé à des tierces parties. En pareil cas, il faut s’assurer de respecter la législation relative à la vie privée. Le Bureau du commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario et le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada offrent des renseignements additionnels sur les lois relatives à la vie privée et leur application aux fournisseurs de logements, employeurs et fournisseurs de services des secteurs privé et public^[237].

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^[142] Voir : http://universaldesign.ie/What-is-Universal-Design/The-7-Principles/

^[177] Voir Darvish-Ghaderi, supra, note 12, dans laquelle le TDPO a cité (au par. 37) Hydro-Québec, supra, note 120, et conclu que puisque la femme était inapte au travail de façon permanente, elle n’était « plus en mesure de s’acquitter des obligations fondamentales liées à sa relation d’emploi dans un avenir rapproché » et l’obligation d’accommodement de l’employeur avait pris fin. Le HRTO a poursuivi, au par. 36, en indiquant que « le maintien en emploi [de la femme] dans ces circonstances aurait créé un préjudice injustifié ».

^[217] Voir Krieger, idem, au par. 157; Bowden v. Yellow Cab and others (No. 2), 2011 BCHRT 14 (CanLII); Trask v. Nova Scotia (Correctional Services) (No. 1) (2010), 70 C.H.R.R. D/21 (N.S. Bd. Inq.); Fleming v. North Bay (City), 2010 HRTO 355 (CanLII) [Fleming]; Walton Enterprises v. Lombardi, 2013 ONSC 4218 (CanLII) [Walton]; McLean v. Riverside Health Care Facilities Inc., 2014 HRTO 1621 (CanLII), au par. 27.