6. Formes de discrimination

6.1 Discrimination directe, indirecte, subtile et par suite d’un effet préjudiciable

La discrimination peut prendre une variété de formes. Par exemple, elle peut être directe. Elle peut survenir quand des personnes ou des organisations bloquent l’accès de personnes handicapées à des logements, emplois ou services, leur refusent des avantages offerts à d’autres ou leur imposent des fardeaux additionnels qu’elles n’imposent pas à d’autres, sans raison légitime ou de bonne foi. Cette discrimination repose souvent sur des attitudes négatives, des stéréotypes et des partis pris à l’égard des personnes handicapées.

La discrimination peut également se manifester de façon indirecte. Elle peut être exercée par l’entremise d’une tierce personne ou organisation.

Exemple : Une école privée fait de la discrimination « indirecte » en avisant un agent de recrutement dont elle a retenu les services de ne pas solliciter les candidatures d’étudiants handicapés qui nécessitent des mesures d’adaptation coûteuses^[87].

Toute organisation ou personne qui fixe des conditions discriminatoires et toute organisation ou personne qui exerce cette discrimination peuvent être accusées conjointement et tenues ensemble responsables de discrimination dans le cadre d’une plainte relative aux droits de la personne.

La discrimination est souvent subtile. Il est rare que les gens formulent des remarques discriminatoires directement ou expriment des points de vue stéréotypés pour expliquer leur comportement. Pour établir qu’il y a eu discrimination subtile, il est habituellement nécessaire d’examiner l’ensemble des circonstances de façon à déceler un modèle de comportement discriminatoire. Des actes individuels peuvent sembler ambigus ou se justifier lorsqu’on les examine de façon isolée, alors que lorsqu’on les met en contexte, ils peuvent permet de conclure que la discrimination fondée sur un motif du Code a constitué un facteur dans le traitement d’une personne. Tout écart inexplicable par rapport aux pratiques habituelles peut aussi servir à démontrer l’existence de discrimination^[88]. Les critères applicables uniquement à certaines personnes et non à d’autres peuvent également constituer une preuve de discrimination si l’on peut démontrer que des personnes et des groupes protégés par le Code sont visés par un traitement différent.

Parfois, des règles, des normes, des politiques, des pratiques ou des exigences d’apparence neutre peuvent avoir un « effet préjudiciable » sur les personnes handicapées.

Exemple : La politique d’un employeur visant à ne pas embaucher de personnes qui ont été absentes du marché du travail pendant un certain temps pourrait avoir un effet préjudiciable sur les personnes qui ont dû cesser temporairement de travailler pour des raisons associées à un handicap.

Beaucoup de lois, d’exigences ou de normes sont mises en place sans égard aux circonstances ou besoins particuliers des personnes handicapées. Il incombe aux organisations de comprendre leur possible effet discriminatoire et, le cas échéant, de le supprimer.

6.2 Harcèlement

Le Code définit le harcèlement de la façon suivante : « Fait pour une personne de faire^[89] des remarques ou des gestes vexatoires lorsqu’elle sait ou devrait raisonnablement savoir que ces remarques ou ces gestes sont importuns^[90]. La mention de remarques ou de gestes que la personne « sait ou devrait raisonnablement savoir » qu’ils « sont importuns » établit un critère à la fois objectif et subjectif de détermination de l’existence du harcèlement.

Du côté subjectif, on considère la connaissance qu’a le harceleur de la réaction provoquée par son comportement. Du côté objectif, soit le point de vue d’une tierce partie « raisonnable », on considère le type de réaction généralement provoquée par le comportement. Pour établir le point de vue d’une tierce partie « raisonnable », il faut prendre en compte la perspective de la personne qui est victime de harcèlement^[91]. Autrement dit, le TDPO peut conclure selon la preuve à sa disposition qu’une personne savait, ou aurait dû savoir, que ses gestes étaient importuns^[92].

Le Code interdit explicitement le harcèlement en matière d’emploi et de logement^[93]. En matière d’emploi, chaque personne a le droit de travailler à l’abri de harcèlement de la part de son employeur, de collègues ou d’un mandataire de son employeur qui soit fondé sur des motifs interdits par le Code, dont le handicap[94].

Exemple : Dans une affaire, la Cour d’appel de l’Ontario a déterminé que lorsqu’une femme a soudainement perdu l’ouïe, son employeur l’a soumise à une « campagne de maltraitance » qui incluait le fait de « la dénigrer, la harceler et l’isoler à l’aide de moyens liés à son handicap ». Le tribunal a aussi établi qu’en plus de ne pas tenir compte des besoins de la femme, l’employeur a « pris des mesures spécifiques pour accroître les difficultés auxquelles elle se heurtait du fait de ne pas pouvoir entendre ». Le tribunal a également accordé des dommages intérêts pour violation du Code^[95].

Le droit d’être à l’abri de toute forme de harcèlement au travail s’étend également au « lieu de travail élargi », soit les situations se déroulant à l’extérieur du lieu de travail physique ou en dehors des heures normales de travail, mais qui ont un rapport avec le travail, comme les voyages d’affaires et les activités sociales et autres événements rattachés à l’organisation. La question est de savoir si ces événements ont pour la personne subissant du harcèlement des conséquences liées à son emploi^[96].

En matière de logement, les personnes handicapées ont le droit de vivre à l’abri de harcèlement fondé sur le handicap ou d’autres motifs interdits par le Code de la part d’un propriétaire, de son mandataire ou d’un occupant du même immeuble.

Exemple : Un tribunal des droits de la personne de l’Ontario a déterminé qu’un locateur avait adopté un comportement vexatoire pour contrôler la vie d’une personne atteinte de paralysie cérébrale, à la fois en tant que locataire et en tant que personne. Entre autres, le locateur avait pénétré dans le logement de la femme lorsque celle-ci n’y était pas, éteint la lumière du couloir alors qu'elle était engagée dans l'escalier et frappé à maintes reprises sur le plafond de son logement. Le tribunal a également établi que le locateur avait proféré des insultes au sujet du handicap de la locataire^[97].

Les gens ont aussi le droit de vivre à l’abri de harcèlement dans les domaines de l’obtention de services, de la conclusion de contrats et de l’association ou l’appartenance à un syndicat, à une association professionnelle ou autre. Les articles 1, 3 et 6 du Code garantissent le droit à un traitement équitable dans ces domaines sociaux, sans discrimination fondée sur le handicap ou les autres motifs protégés par le Code. Il est par conséquent interdit de faire du harcèlement fondé sur le handicap, une forme de discrimination, dans ces domaines sociaux^[98].

Pour qu’il y ait violation du Code ou pour déposer une plainte aux termes du Code, la personne visée par le harcèlement n’est pas tenue de s’y être opposée lorsqu’il est survenu^[99]. Une personne handicapée qui est la cible de harcèlement peut être en situation de vulnérabilité et craindre les conséquences du fait de s’opposer ouvertement à la situation. Les fournisseurs de logements et de services et les employeurs ont l’obligation de maintenir un environnement exempt de discrimination et de harcèlement, que quelqu’un se soit plaint ou non de discrimination ou de harcèlement^[100].

Il faut comprendre que la réaction d’une personne à certains types de remarques ou de gestes peut permettre d’en déduire que ces remarques ou gestes sont importuns, même si la personne n’émet verbalement aucune opposition à ceux-ci^[101]. Ce serait le cas par exemple d’une personne qui s'éloignerait avec dégoût d’un collègue de travail qui formule des commentaires offensants à l’endroit des adeptes d’une religion particulière.

Certains gestes ou certaines remarques à propos du handicap ne sont pas nécessairement offensants à première vue. Ils peuvent toutefois être jugés « importuns » par certaines personnes. Lorsqu’on répète un comportement ou une conduite malgré qu’une personne indique qu’il est malvenu, il peut y avoir violation du Code.

Des gens peuvent être la cible de « gestes importuns » fondés sur un handicap actuel, passé ou perçu, sur des besoins en matière d’accommodement, sur un traitement qu’ils reçoivent (p. ex. médication ou thérapie) ou sur des effets secondaires d’un traitement. Le harcèlement peut inclure ce qui suit :

• insultes, surnoms ou interpellations insultantes fondés sur un handicap
• graffiti, images ou caricatures offrant une représentation négative des personnes handicapées
• commentaires ridiculisant des personnes en raison de caractéristiques liées au handicap
• questions ou observations déplacées à propos du handicap, de la médication, du traitement ou des besoins en matière d’accommodement d’une personne
• moqueries ou plaisanteries visant une personne en raison d’un handicap
• divulgation non appropriée du handicap d’une personne à des parties qui n’ont pas besoin d’avoir cette information
• exclusion répétée de personnes de l’environnement social, ou « ostracisme »
• diffusion de matériel offensant sur les personnes handicapées au sein d’une organisation par courriel, messages textes, Internet ou autre.

Le harcèlement fondé des motifs du Code est de plus en plus courant dans le cyberespace où il prend des formes diverses comme des messages textes, des courriels ou des commentaires dans les réseaux sociaux et les blogues^[102]. Malgré la complexité des questions juridictionnelles entourant la réglementation juridique du cyberharcèlement, les organisations peuvent être tenues responsables du maintien d’un milieu empoisonné causé par l’utilisation de la technologie de l’organisation ou d’appareils électroniques privés dans les locaux de l’organisation pour consulter des communications électroniques contenant des remarques ou des comportements constituant du harcèlement^[103].

Le harcèlement peut prendre diverses formes selon que la personne visée s’identifie à un ou plusieurs motifs du Code.

Exemple : Un médecin fait des commentaires répétés à une patiente atteinte d’épilepsie à propos du fait qu’elle n’est pas mariée. Il lui laisse entendre qu’elle « irait beaucoup mieux » si elle avait un homme à la maison pour prendre soin d’elle et survenir à ses besoins, afin qu’elle n’ait pas à travailler. Le comportement du médecin pourrait constituer du harcèlement fondé sur le handicap et le sexe.

6.3 Milieu empoisonné

Le maintien d’un milieu empoisonné est une forme de discrimination. Dans le domaine de l’emploi, les tribunaux des droits de la personne ont jugé que l’atmosphère d’un lieu de travail est une condition d’emploi au même titre que les heures de travail ou le taux salarial. Les « conditions d’emploi » comprennent les circonstances émotionnelles et psychologiques du lieu de travail^[104]. On peut aussi se heurter à un milieu empoisonné en contexte de logement et de services.

La présence de remarques et de conduites importunes constantes au sein d’une organisation peut empoisonner le milieu et créer une atmosphère hostile ou angoissante pour un membre ou plus d’un groupe protégé par le Code. Tel peut être le cas quand une personne ou un groupe est victime de harcèlement continu. Or, on établit qu’un milieu est empoisonné non pas selon la fréquence à laquelle des commentaires sont formulés ou des gestes sont posés, mais selon la nature de ces gestes et commentaires, et leur effet sur la personne. Il arrive qu’un commentaire ou qu’un geste, à lui seul, soit si grave ou substantiel qu’il a pour effet de créer un milieu empoisonné^[105].

Exemple : Un homme souffrant de douleurs chroniques au dos demande de s’absenter du travail pour se rétablir d’un épisode particulièrement mauvais. Son gérant n’apprécie clairement pas sa demande et refuse de l’aider à remplir le formulaire de demande d’un congé d’invalidité à court terme. Durant une réunion des employés, le gérant fait part de son impression selon laquelle l’homme « prétendrait » avoir mal pour obtenir un congé. Ce comportement pourrait créer un milieu de travail empoisonné au motif du handicap.

La création d’un milieu empoisonné a pour conséquence d’imposer à certaines personnes des conditions d’emploi, de location ou d’obtention de services très différentes de celles des personnes qui ne sont pas visées par les gestes et commentaires importuns. Il en résulte un déni d’égalité aux termes du Code.

Toute personne, quel que soit son statut ou sa position d’autorité, peut formuler des remarques ou poser des gestes qui créent un milieu empoisonné. Par conséquent, le milieu d’une personne handicapée peut être empoisonné par un collègue, un superviseur, un colocataire, un membre du conseil d’administration, un fournisseur de services, un compagnon de classe ou autre.

Le comportement en cause ne doit pas nécessairement viser une personne en particulier pour créer un milieu empoisonné. Une personne peut subir les contrecoups d’un milieu empoisonné même si elle n’appartient pas au groupe ciblé. De plus, le fait de faire fi de l’existence de discrimination ou de harcèlement peut en soi causer un milieu empoisonné^[106].

En contexte de services, de logement et d’emploi, les organisations ont l’obligation d’assurer un milieu libre de discrimination, de surveiller la création de milieux empoisonnés et de prendre des mesures pour intervenir et les éliminer.

Les gestionnaires qui sont conscients ou devraient être conscients de l’existence d’une atmosphère empoisonnée, mais ne font rien pour modifier la situation exercent de la discrimination à l’endroit des locataires, employés ou usagers de services touchés, même s’ils n’ont pas personnellement participé à l’empoisonnement de l’atmosphère^[107].

Exemple : Le TDPO détermine que plusieurs membres d’une coopérative de logement sans but lucratif sont soumis à du harcèlement « flagrant et persistent » et à un milieu empoisonné quand un inconnu affiche dans la coopérative « 18 messages vulgaires et incroyablement cruels » ayant trait au handicap et à d’autres motifs protégés par le Code. Selon le TDPO, la coopérative n’était pas responsable du harcèlement, mais avait manqué à sa responsabilité d’intervenir adéquatement pour faire cesser le harcèlement. Plus particulièrement, la coopérative « n’a pas pris la situation au sérieux, n’a pas agi avec empressement et a complètement omis de communiquer avec les [membres de la coopérative]^[108] ».

6.4 Discrimination systémique

La discrimination fondée sur le handicap ne se limite pas à des comportements individuels; elle peut également être systémique ou institutionnalisée. Comme le fait remarquer un auteur, « les fondations philosophiques et idéologiques utilisées pour justifier la discrimination à l’endroit des personnes handicapées sont bien enracinées dans les principales institutions de la société »^[109]. 

La discrimination systémique ou institutionnalisée est l’une des formes de discrimination les plus complexes^[110]. Les organisations et institutions ont l’obligation positive de veiller à ne pas exercer de discrimination systémique ou institutionnelle.

On entend par discrimination systémique ou institutionnelle des attitudes, des formes de comportement, des politiques ou des pratiques qui font partie des structures sociales et administratives d’une organisation ou d’un secteur, et qui créent ou perpétuent une situation de désavantage relatif chez les personnes handicapées. Ces attitudes, comportements, politiques ou pratiques semblent neutres en apparence, mais ont néanmoins un effet « préjudiciable » ou d’exclusion sur les personnes handicapées.

La discrimination systémique peut également chevaucher d’autres types de discrimination. Par exemple, l’effet discriminatoire d’une politique particulière peut être aggravé par l’attitude discriminatoire de la personne chargée de l’administration de la politique.

Exemple : L’association pour l’amélioration des affaires d’une municipalité met en œuvre un programme qui embauche des personnes (« ambassadeurs ») pour dissuader les gens de dormir dans les installations de la ville et mendier dans les allées et parcs publics, et sur les trottoirs. Dans les données recueillies par les ambassadeurs, les termes « fous », « sourds » et « indiens » sont utilisés pour décrire certaines des personnes à qui on a demandé de quitter les lieux. Un tribunal détermine que le programme vise de façon disproportionnée les personnes ayant des handicaps physiques et mentaux et les personnes autochtones^[111].

La discrimination systémique est souvent enchâssée dans une institution ou un secteur. Elle peut passer inaperçue des personnes qu’elle ne vise pas, voire même de celles qu’elle vise. En donnant l’impression qu’elle résulte de forces « naturelles » (p. ex. les personnes handicapées ne sont pas aussi aptes au travail), « l’exclusion même du groupe désavantagé » peut venir favoriser la discrimination^[112]. Pour combattre la discrimination systémique, une organisation doit créer un climat propice à la remise en question et à la dissuasion des pratiques et attitudes négatives, et à la prise en compte de la variété des besoins des personnes dans toutes les facettes de ses activités.

Exemple : Lorsqu’elle conçoit des complexes d’habitation locative, une entreprise de gestion immobilière embauche un spécialiste en conception afin de veiller à ce que la construction de toutes les structures physiques soit conforme aux principes de la conception inclusive. Elle s’assure ainsi que ses logements sont accessibles aux personnes handicapées, aux familles avec de jeunes enfants et aux personnes âgées.

Il n’est pas toujours nécessaire que de nombreuses personnes se plaignent des politiques ou pratiques d’une organisation pour qu’on reconnaisse leur effet systémique discriminatoire. Les éléments de preuve qui ressortent du cas d’une personne peuvent souvent amener à conclure que beaucoup de membres d’un groupe protégé par le Code subiront les effets préjudiciables des politiques ou pratiques en cause.

Pour obtenir des renseignements détaillés sur la façon de cerner la discrimination systémique, consulter la section 4.1 du document de la CODP intitulé Politique et directives sur le racisme et la discrimination raciale^[113].

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^[107] Ghosh, supra, note 91, au par. 76 [tel que citée dans McKinnon v. Ontario (Ministry of Correctional Services), [2002] O.H.R.B.I.D. No. 22]. Welykyi v. Rouge Valley Co-operative Homes Inc., 2016 HRTO 299 (CanLII) [Welykyi].