2. Qu’entend-on par handicap?

La définition des handicaps est un travail complexe qui ne cesse d’évoluer. Le terme « handicap » englobe une grande variété de catégories et de degrés d’états. Un handicap peut exister depuis la naissance, être causé par un accident ou se manifester au fil du temps. L’article 10 du Code définit le « handicap » de la façon suivante :

1. tout degré d’incapacité physique, d’infirmité, de malformation ou de défigurement dû à une lésion corporelle, une anomalie congénitale ou une maladie, et, notamment, le diabète sucré, l’épilepsie, un traumatisme crânien, tout degré de paralysie, une amputation, l’incoordination motrice, la cécité ou une déficience visuelle, la surdité ou une déficience auditive, la mutité ou un trouble de la parole, ou la nécessité de recourir à un chien-guide ou à un autre animal, à un fauteuil roulant ou à un autre appareil ou dispositif correctif;
2. un état d’affaiblissement mental ou une déficience intellectuelle;
3. une difficulté d'apprentissage ou un dysfonctionnement d'un ou de plusieurs des processus de la compréhension ou de l'utilisation de symboles ou de la langue parlée;
4. un trouble mental;
5. une lésion ou une invalidité pour laquelle des prestations ont été demandées ou reçues dans le cadre du régime d’assurance créé aux termes de la Loi de 1997 sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail.

Le terme « handicap » doit être interprété dans un sens large^[17]. Il comprend à la fois des états présents et passés, ainsi qu’un élément subjectif, soit, notamment, un état basé sur la perception d’un handicap^[18]. Selon la CODP, les mesures de protection du Code s’étendent aux handicaps anticipés^[19]. Les personnes qui n’ont pas actuellement de handicap mais font l’objet d’un traitement préjudiciable parce qu’on présume qu’elles développeront un handicap, deviendront un fardeau, présenteront des risques et (ou) auront besoin d’accommodement dans l’avenir, seraient donc protégées par le Code^[20]. L’importance devrait toujours être accordée aux capacités actuelles de la personne et aux risques actuels associés à la situation, plutôt qu’aux limitations ou risques qui pourraient se manifester dans l’avenir^[21].

Bien que les alinéas 10a) à e) du Code comprennent l’énumération de divers types d’états, il est clair que cette liste est offerte à titre d’indication uniquement, et qu’elle n’est pas exhaustive. Un principe juridique lié aux droits de la personne veut aussi que le Code reçoive une interprétation libérale, contextuelle et fondée sur l’objectif global visé, soit éliminer la discrimination.

Des handicaps peuvent aussi découler de la rencontre entre des incapacités et des obstacles environnementaux comme des attitudes préjudiciables, un manque d’information, un milieu bâti non accessible ou tout autre obstacle nuisant à la pleine participation à la société.

La Convention relative aux droits des personnes handicapées des Nations Unies (CRDPH) reconnaît que « la notion de handicap évolue et que le handicap résulte de l’interaction entre des personnes présentant des incapacités et les barrières comportementales et environnementales qui font obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres »^[22].

Souvent qualifiée d’« approche sociale » ou de « modèle social » du handicap^[23], cette façon d’entrevoir le handicap se reflète également dans les décisions de la Cour suprême du Canada. Dans une cause historique du domaine des droits de la personne, la Cour s’est inspirée d’un cadre juridique fondé sur la notion d’égalité, qui tient compte de l’évolution de facteurs biomédicaux, sociaux et technologiques, et met l’accent sur la dignité humaine, le respect et le droit à l’égalité. La Cour a indiqué clairement que la notion de handicap doit être interprétée de manière à inclure son aspect subjectif, étant donné que la discrimination peut être basée autant sur des présomptions, des mythes et des stéréotypes que sur l’existence de limites fonctionnelles réelles. Selon la Cour :

[U]n « handicap » peut résulter aussi bien d’une limitation physique que d’une affection, d’une construction sociale, d’une perception de limitation ou d’une combinaison de tous ces facteurs. C’est l’effet de l’ensemble de ces circonstances qui détermine si l’individu est ou non affecté d’un « handicap » pour les fins de la Charte^[24].

L’importance devrait être accordée aux effets de la distinction, de la préférence ou de l’exclusion subie par la personne. Dans une autre décision^[25], la Cour suprême a confirmé que l’analyse relative à la discrimination devrait porter sur la « création d’un handicap social », c’est-à-dire la réaction de la société à un handicap réel ou perçu.

Exemple : Un tribunal de droits de la personne a déterminé qu’une personne ayant des handicaps physiques multiples avait fait l’objet de discrimination lorsqu’on a refusé de lui louer un logement au rez-de-chaussée qui aurait tenu compte de ses besoins. Son handicap physique l’empêchait d’assurer le nettoyage et le maintien de son logement. Attribuant cela à des problèmes de santé mentale, son propriétaire croyait que l’immeuble ne lui convenait pas en raison de son handicap physique et de problèmes présumés de santé mentale.  Il pensait qu’elle devrait plutôt vivre dans un foyer de soins de longue durée. Le TDPO a rejeté cette hypothèse et déclaré que le locateur avait attribué à la femme un handicap « de construction sociale »^[26].

De nombreuses cours d’appel^[27] et décisions du TDPO^[28] ont suivi le modèle social du handicap formulé par la Cour suprême du Canada. Les handicaps peuvent être temporaires^[29], sporadiques ou permanents.

Exemple : Dans une affaire, le TDPO a affirmé : « Je […] ne suis pas d’accord qu’un état doit avoir un élément de permanence et de persistance pour être qualifié de handicap. » Dans cette affaire, le tribunal a déterminé que les blessures subies lors d’une chute et ayant pris trois semaines à guérir, ainsi qu’une fausse-couche, constituaient des handicaps au sens du Code^[30].

Bien des handicaps ne sont pas visibles à l’observateur moyen. Les handicaps peuvent être le résultat d’incapacités physiques ou mentales, ou de limitations fonctionnelles dans certains domaines de la vie quotidienne qui découlent d’incapacités^[31]. Cependant, le fait d’obtenir un diagnostic médical ou d’avoir une incapacité ne signifie pas qu’une personne a des limitations^[32].

Lorsqu’ils tentent de comprendre le handicap d’une personne à des fins d’applicationdu Code, les organisations et instances décisionnelles du secteur des droits de la personne devraient prendre en compte la manière dont les personnes handicapées définissent leurs propres expériences et besoins connexes^[33]. En même temps, un décideur du domaine des droits de la personne qui doit déterminer si les droits d’une personne aux termes du Code ont été bafoués peut juger qu’il est raisonnable pour un employeur, un fournisseur de services ou un fournisseur de logements de chercher à obtenir des renseignements objectifs sur les besoins de la personne lié au handicap. Cela pourrait inclure des renseignements sur les besoins et les limitations de la personne obtenus d’une tierce partie, comme un professionnel médical^[34].

2.1 Capacitisme, attitudes négatives, stéréotypes et stigmatisation

Les systèmes de croyances fondés sur le capacitisme s’articulent souvent autour d’attitudes, de stéréotypes et de stigmates négatifs à l’endroit des personnes handicapées. Le « capacitisme » fait référence à des attitudes sociétales qui accordent une valeur moindre au potentiel des personnes handicapées et limitent ce potentiel. Selon la Commission du droit de l’Ontario :

[Le capacitisme] peut se définir comme un système de croyances, semblable au racisme, au sexisme ou à l’âgisme, selon lequel une personne handicapée est moins digne d’être traitée avec respect et égard, moins apte à contribuer et à participer à la société ou moins importante intrinsèquement que les autres. Le capacitisme peut s’exercer de façon consciente ou inconsciente et être inscrit dans les institutions, les systèmes ou la culture d’une société. Il peut restreindre les possibilités offertes aux personnes handicapées et réduire leur participation à la vie de leur collectivité^[35].

Les attitudes capacitistes reposent souvent sur l’idée selon laquelle le handicap est une « anomalie de la normalité », plutôt qu’une variante inhérente et anticipée de la condition humaine^[36]. Beaucoup de militants des droits des personnes handicapées ont fait valoir le caractère temporaire de la « capacité » en faisant remarquer que les personnes « aptes physiquement » ne le sont que temporairement. Comme l’affirme une auteure :

[N]ous sommes tous soumis au processus handicapant que constitue le vieillissement. Les personnes qui se considèrent en pleine possession de leurs moyens ont de la difficulté à admettre que nous deviendrons tous « handicapés » si nous vivons assez longtemps^[37].

L’idée de l’anormalité du handicap a servi à justifier l’exclusion, la négligence, la maltraitance et l’exploitation des personnes handicapées dans une variété de contextes. Elle pourrait aussi favoriser les comportements paternalistes et condescendants à l’égard des personnes handicapées^[38].

La discrimination à l’égard des personnes handicapées est souvent liée à des attitudes préjudiciables^[39], à des stéréotypes négatifs^[40], ainsi qu’à la stigmatisation générale^[41] des handicaps. Tous ces concepts sont interreliés. Par exemple, les stéréotypes, préjugés et stigmates peuvent mener à de la discrimination, tandis que les stigmates associés au handicap peuvent être le résultat de la discrimination, de l’ignorance, des stéréotypes et des préjugés.

Durant ses propres consultations auprès des personnes handicapées, la Commission du droit de l’Ontario a indiqué ce qui suit :

[...] de nombreux participants ont mentionné la méfiance et le mépris fréquent avec lesquels les personnes handicapées sont traitées lorsqu’elles tentent d’obtenir des services et des mesures de soutien. Les services ayant pour but d’aider les personnes handicapées à combler leurs besoins fondamentaux ou à favoriser leur autonomie, leur indépendance et leur participation peuvent, en pratique, avoir été mis en place en adoptant une mentalité contradictoire, selon laquelle les personnes qui souhaitent obtenir ces services cherchent à déjouer le système ou à obtenir des avantages auxquels elles n’ont pas droit. Cela est particulièrement vrai dans le cas des personnes handicapées qui touchent un faible revenu^[42].

Il arrive aussi que l’on perçoive les personnes handicapées de façon stéréotypée comme des « enfants » inaptes à prendre des décisions dans leur propre intérêt ou comme un « fardeau » pour la société. Lorsque la stigmatisation, les attitudes négatives et les stéréotypes mènent à de la discrimination, ils contreviennent au Code.

Exemple : Dans une cause, un tribunal des droits de la personne de l’Ontario a jugé que les intimés avaient volontairement et de façon irresponsable exercé de la discrimination à l’égard d’une personne aveugle, lorsque, sans l’en aviser, ils avaient annulé la visite d’un logement, avaient ensuite refusé de la laisser entrer dans le logement et l’avaient généralement traitée de façon grossière. Le tribunal a établi que les intimés avaient dissuadé la femme de louer le logement après avoir appris qu’elle était aveugle et avait un chien d’assistance, en lui disant que le quartier n’est pas assez « sûr » pour elle^[43].

Le Code interdit aux organisations de faire de la discrimination à l’endroit des personnes handicapées, et les oblige à mettre fin à toute discrimination qui survient. Ces obligations s’appliquent aux situations de discrimination directe qui sont le résultat des stéréotypeset des préjugés d’une personne. Elles s’appliquent aussi à la discrimination indirecte qui peut avoir cours au sein d’organisations et à l’échelle organisationnelle en raison de lois, de politiques et de pratiques inconscientes.

La stigmatisation, les attitudes négatives et les stéréotypes peuvent entraîner l’évaluation erronée des caractéristiques personnelles des gens. Ils peuvent aussi mener à l’adoption de politiques, de procédures et de pratiques décisionnelles qui excluent ou marginalisent les personnes handicapées.

Exemple : Lorsqu’un employé reprend le travail à la suite d’un congé d’invalidité, l’employeur modifie ses fonctions. Même si le médecin de l’employé affirme qu’il est prêt à reprendre le travail à temps plein, il est muté à un poste à temps partiel inférieur et moins bien rémunéré. L’employé finit par perdre son emploi. 

Le TDPO déterminé que l’employeur a contrevenu au Code en basant sa décision de muter l’employé à un poste moins bien rémunéré sur sa croyance en l’incapacité de l’employé de travailler à temps plein et en continuant de refuser de lui octroyer un poste à temps plein malgré les indications contraires provenant du médecin. L’employeur s’est fié sur des « opinions de profane » et des « stéréotypes ». Il a fait l’erreur de présumer que l’employé ne pouvait pas composer avec les contraintes du poste, et que son rendement serait peu fiable en raison de ses problèmes de santé passés^[44].

Les organisations doivent prendre des mesures pour veiller à ce que les attitudes négatives, stéréotypes et stigmates ne donnent pas lieu à des comportements négatifs à l’endroit des personnes handicapées.

2.2 Handicaps non apparents

En raison de leur nature ou de leur degré, certains handicaps peuvent passer inaperçus. Le syndrome de fatigue chronique et les maux de dos, par exemple, ne sont pas des états apparents. D’autres handicaps peuvent demeurer cachés parce qu’ils sont épisodiques. C’est le cas de l’épilepsie, par exemple. De même, l’intolérance au milieu peut passer longtemps inaperçue, puis donner lieu à des épisodes subits, qui se manifestent du jour au lendemain et peuvent porter gravement atteinte à la santé d’une personne et à sa capacité de fonctionner. Parfois, le handicap d’une personne peut être mal défini et mal compris.

Exemple : Les personnes sourdes, devenues sourdes ou malentendantes sont souvent perçues à tort comme ayant des troubles mentaux, même lorsque ce n’est pas le cas^[45].

D’autres handicaps peuvent devenir apparents dans le cadre de situations précises, par exemple lorsqu’il est nécessaire de communiquer verbalement avec une personne malentendante ou aux prises avec un trouble de la parole ou du langage, ou de communiquer par écrit avec une personne ayant des difficultés d’apprentissage. Un handicap peut se révéler avec le temps, à la suite d’interactions répétées. Il peut devenir apparent uniquement lorsque la personne soumet une demande d’accommodement. Le handicap peut aussi demeurer non apparent parce que la personne décide de ne pas en dévoiler l’existence pour des raisons personnelles.

Exemple : Une femme atteinte du cancer du sein choisit de ne pas faire part de son état de santé à son employeur avant qu’il ne lui soit nécessaire de demander un horaire de travail flexible pour débuter un traitement médical.

Peu importe que le handicap soit apparent ou non, la discrimination dont souffrent les personnes handicapées s’appuie en grande partie sur les constructions sociales de la « normalité », qui ont tendance à renforcer les obstacles à l’intégration plutôt qu’à favoriser des moyens d’assurer la pleine participation. Parce que ces handicaps ne sont pas « apparents », ils ne sont généralement pas bien compris par la société. Cela peut entraîner l’adoption de conduites fondées sur des renseignements erronés et de l’ignorance.

2.3 Troubles mentaux et dépendances

Bien que les troubles mentaux soient une forme de handicaps non apparents, ils suscitent des questions particulières qui méritent d’être examinées séparément. L’article 10 du Code inclut expressément les troubles mentaux. Les tribunaux juridiques ont confirmé que la dépendance à l’alcool ou aux drogues bénéficient des mesures de protection prévues au Code^[46]. Les personnes qui ont des troubles mentaux et des dépendances se heurtent à un degré élevé de stigmatisation et à des obstacles considérables. La stigmatisation peut entraîner un climat qui accroît le stress, ce qui risque de provoquer des crises ou d’aggraver l’état de la personne. Elle peut aussi décourager une personne de chercher de l’aide, de peur de se voir attribuer une étiquette.

Les questions sérieuses et distinctes auxquelles se heurtent les personnes aux prises avec des troubles mentaux et des dépendances ont poussé la CODP à organiser à l’échelle de la province une consultation portant spécifiquement sur la discrimination fondée sur la santé mentale. En 2012, la CODP a publié ses conclusions dans un rapport de consultation intitulé Parce qu’on importe!^[47] La CODP s’est inspirée de ces conclusions, des nouveaux développements dans le domaine du droit, des tendances sur le plan international et des recherches en sciences sociales pour élaborer sa Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances (politique sur la santé mentale), laquelle a été rendue publique en 2014^[48].

La politique sur la santé mentale de la CODP offre aux organisations des conseils clairs et faciles à comprendre sur la façon de définir, d’évaluer, de traiter et de résoudre les questions de droits de la personne liées aux troubles mentaux et aux dépendances. Elle porte aussi sur :

• différentes formes de discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances
• les droits de la personne en matière d’emploi, de logement locatif et d’obtention de services
• les responsabilités des organisations sur le plan de la prévention et de l’élimination de la discrimination
• la façon de créer des milieux inclusifs et libres de discrimination
• la façon dont l’obligation d’accommodement s’applique aux personnes ayant des troubles mentaux ou des dépendances.

Pour obtenir des renseignements spécifiques sur la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances, veuillez consulter la politique sur la santé mentale de la CODP.

2.4 Évolution de la définition légale du handicap

La législation relative aux droits de la personne évolue constamment. Certaines affections, caractéristiques ou expériences dont la reconnaissance à titre de handicap est actuellement matière à débat pourraient éventuellement être couramment qualifiées de handicaps en raison de l’apport de modifications à la loi pour refléter les progrès médicaux, sociaux ou idéologiques.

Des états de santé dont certains remettaient jadis en doute le caractère de handicap sont maintenant reconnus comme des handicaps aux termes du Code. Par exemple, quand la CODP a publié sa politique sur le handicap de 2001, l’hypersensibilité environnementale^[49] commençait à être qualifiée de question de droits de la personne. En Ontario, au moins un arrêt du TDPO établit dorénavant que l’hypersensibilité environnementale peut constituer un handicap aux termes du Code.

Exemple : Une femme atteinte d’hypersensibilité environnementale à des agents chimiques multiples qui vivait dans un immeuble à logements multiples est devenue malade après avoir été exposée à des émanations d’agents chimiques libérées par des peintures et teintures utilisées dans l’immeuble. Par conséquent, elle ne pouvait plus accéder aux zones contenant des émanations, y compris sa chambre à coucher. Armée d’une documentation médicale de son médecin, la femme a demandé à son fournisseur de logements de tenir compte de ses besoins en utilisant des produits moins toxiques et en assurant temporairement son transfert dans un autre logement. Le fournisseur de logements a refusé. Le TDPO a confirmé que l’hypersensibilité environnementale à des agents chimiques multiples constitue un handicap au sens du Code et a conclu que le fournisseur de logements avait contrevenu au Code en refusant d’offrir des mesures d’adaptation^[50].

Au fil des ans, de nouveaux handicaps peuvent faire leur apparition et prendre du temps à se faire reconnaître et bien comprendre. Par exemple, on a rapporté ces dernières années une augmentation des cas d’anaphylaxie alimentaire^[51]. En Ontario, la Loi de Sabrina est entrée en vigueur en juin 2006^[52]. Cette loi exige que chaque conseil scolaire ontarien établisse et maintienne une politique sur l’anaphylaxie. Elle prévoit aussi que les directeurs d’école élaborent un plan individuel pour chaque élève à risque d’anaphylaxie^[53]. La jurisprudence relative aux droits de la personne reconnaît que l’anaphylaxie est un handicap au sens du Code^[54]. Par conséquent, les employeurs, fournisseurs de logements et fournisseurs de services (y compris les fournisseurs de services d’éducation et de garde) ont l’obligation aux termes de la loi de tenir compte des besoins des personnes ayant des allergies pouvant causer la mort jusqu’au point de préjudice injustifié, comme s’il s’agissait de tout autre handicap.

Exemple : Un conseil scolaire élabore une politique exhaustive sur les allergies alimentaires qui comprend des procédures de formation du personnel afin qu’ils puissent composer de façon sécuritaire avec les allergies alimentaires, notamment en sachant comment reconnaître les symptômes d’anaphylaxie et réagir correctement aux urgences éventuelles. Les écoles locales sont tenues d’organiser des séances d’information à l’intention des parents et des élèves dans le but de les sensibiliser aux allergies mortelles et à l’importance d’inclure tous les élèves aux activités scolaires, dont les élèves à risque d’anaphylaxie.

Dans certains cas, la loi n’indique pas clairement si certains problèmes de santé constituent des handicaps au sens du Code. Par exemple, par le passé, des instances chargées de rendre des décisions en matière de droits de la personne ont établi que l’obésité ne constituait pas un handicap aux termes du Code à moins d’avoir été causée par une blessure, une malformation congénitale ou une maladie^[55]. Plus récemment, cependant, le TDPO a déterminé que l’obésité extrême pouvait constituer un handicap au sens du Code^[56]. En 2014, la Cour européenne de justice a établi que l’obésité morbide pouvait être qualifiée de handicap aux termes de la directive sur l’égalité en matière d’emploi si le membre du personnel est empêché de participer pleinement à la vie professionnelle en raison de son poids^[57].

Même lorsqu’un problème de santé n’est pas qualifié de handicap en droits de la personne, il est à noter que les mesures de protection du Code s’appliqueront si la personne est perçue comme ayant un handicap^[58] ou des limitations fonctionnelles en raison de son état^[59].

Les organisations ayant des obligations aux termes du Code devraient savoir que les nouveaux handicaps et handicaps émergents ne sont pas toujours encore bien compris. En général, le terme « handicap » doit être interprété dans son sens large. Il pourrait s’avérer plus difficile pour une personne dont le handicap est moins connu d’assurer la vérification de son handicap par son médecin de famille, par exemple. L’employeur, le fournisseur de logements, le fournisseur de services ou autre pourrait devoir consulter un spécialiste du handicap en question. L’importance devrait être accordée aux besoins et limitations de la personne en quête d’accommodement, et non à un diagnostic quelconque.

Exemple : Une employée manifeste de nombreux symptômes, dont de la fatigue extrême, des nausées et des maux de tête, qui nuisent à sa capacité d’effectuer son travail. Elle tente d’obtenir des éclaircissements sur son handicap d’un professionnel de la santé, mais peine à trouver quelqu’un qui a l’expertise requise pour l’aider. En attendant de trouver un spécialiste qui peut diagnostic son handicap, son employeur s’inspire des propos de l’employée et de son physiothérapeute pour déterminer quelles mesures d’adaptation lui offrir pour lui permettre d’assumer les fonctions de son poste. Quand l’employée trouve un spécialiste, l’employeur demande à ce dernier des renseignements additionnels sur les limitations et besoins en matière d’accommodement de l’employée, sans tenter d’obtenir son diagnostic. 

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