9. Préjudice injustifié | Ontario Human Rights Commission

Les organisations visées par le Code ont une obligation d’accommodement jusqu’au point de préjudice injustifié. Les employeurs peuvent devoir s’attendre à un certain degré de préjudice; c’est seulement lorsque ce préjudice est « injustifié » qu’ils ne sont pas tenus de fournir de mesures d’adaptation^[238].

Dans bien des cas, l’accommodement du handicap d’une personne n’entraînera pas de grandes difficultés. Parfois, il s’agira simplement d’assouplir les politiques, règles et exigences en place. Cela pourrait causer quelques inconvénients administratifs, qui ne sont pas en soi un facteur d’évaluation du préjudice injustifié.

Aux termes du Code, on doit uniquement prendre trois facteurs en compte au moment de déterminer si une mesure d’adaptation peut causer un préjudice injustifié :

coût
sources extérieures de financement, le cas échéant
exigences de santé et de sécurité, le cas échéant.

Aux termes des lois ontariennes, aucun autre facteur ne peut être pris en considération^[239]. Par conséquent, les inconvénients professionnels^[240] le moral des employés^[241] et la préférence de clients ou de tierces parties ^[242] ne sont pas des considérations valides lorsque vient le temps d’évaluer le préjudice injustifié que pourrait causer une mesure d’adaptation^[243].

Lorsqu’une organisation responsable de fournir une mesure d’adaptation souhaite invoquer l’argument d’un préjudice injustifié, c’est à elle qu’incombe le fardeau de la preuve^[244]. Il ne revient pas à la personne handicapée de prouver que la mesure d’adaptation peut être fournie sans que cela n’impose de préjudice injustifié.

La démonstration du préjudice injustifié doit être fondée sur des preuves objectives, réelles, directes et, lorsqu’il s’agit de coût, quantifiables. L’organisation responsable de fournir la mesure d’adaptation doit présenter des faits, des chiffres ainsi que des données ou des avis scientifiques à l’appui de son allégation de préjudice injustifié. Il ne suffit pas de simplement affirmer que le coût ou le risque est « trop élevé » en se basant sur des suppositions ou des stéréotypes sans preuve à l’appui^[245].

Les éléments de preuve objectifs comprennent notamment ce qui suit :

états financiers et budgets
données scientifiques, information et données découlant d’études empiriques
opinions d’experts
renseignements détaillés sur l’activité et la mesure d’adaptation demandée
renseignements sur les conditions entourant l’activité et leurs effets sur la personne ou le groupe de personnes handicapées.

9.1 Conventions collectives

Le Code a primauté sur les conventions collectives^[246]. Les conventions collectives et autres dispositions contractuelles ne doivent pas entraver la mise en place de mesures d’adaptation^[247]. La situation contraire autoriserait les parties à se soustraire par contrat aux dispositions du Code sous l’égide d’une entente privée^[248], et par conséquent à contrevenir au Code^[249].

Par conséquent, sous réserve de la norme de préjudice injustifié, les dispositions des conventions collectives ou d’autres ententes contractuelles ne peuvent justifier des actes discriminatoires interdits par le Code. Lorsque des intimés tentent de soulever des facteurs qui ne sont pas spécifiquement prévus au Code pour plaider le préjudice injustifié, les instances décisionnelles devraient accueillir ces arguments avec scepticisme^[250].

Les employeurs et les syndicats sont responsables de l’accommodement des employés. Il leur appartient conjointement de négocier des conventions collectives qui respectent les lois relatives aux droits de la personne. Ils doivent intégrer aux conventions collectives des principes d’égalité^[251]. S’ils ne le font pas, il leur sera plus difficile de soutenir que la convention collective les empêche de procéder à l’accommodement d’une personne. Un syndicat peut engendrer de la discrimination ou y contribuer en participant à la formulation d’une contrainte professionnelle, comme une disposition d’une convention collective, ayant un effet discriminatoire^[252].

Exemple : Lorsqu’un syndicat et un employeur négocient une convention collective, il est normal qu’ils maintiennent le principe général de l’ancienneté. Cependant, la convention collective fait mention d’obligations aux termes du Code et tient compte du fait que l’accommodement d’employés handicapés peut parfois empêcher le respect de dispositions de la convention collective.

Si un employeur et un syndicat ne parviennent pas à s’entendre sur une question d’accommodement, l’employeur peut devoir mettre en œuvre la mesure d’adaptation nécessaire malgré la convention. Si le syndicat s’oppose à la mesure d’adaptation ou ne collabore pas au processus d’accommodement, il peut être cité comme intimé dans le cadre d’une requête devant le TDPO^[253].

Dans des cas exceptionnels, où l’adoption d’une mesure d’adaptation porterait une atteinte considérable à l’exercice des droits d’autres employés et qu’il n’existe aucune mesure d’adaptation de rechange valable, il peut ne pas être nécessaire de fournir la mesure d’adaptation. Le TDPO a indiqué que l’atteinte considérable aux droits d’autres employés peut être un facteur pertinent de détermination du préjudice injustifié^[254]. Dans de telles situations, l’employeur et le syndicat devraient être prêts à démontrer qu’il n’existe aucune autre option valable en matière d’accommodement^[255].

Au final, on devrait envisager en milieu syndiqué les mêmes types de mesures flexibles qu’on envisagerait en milieu non syndiqué, même si ces mesures ne respectent pas la convention collective. Autrement dit, les milieux syndiqués devraient être tenus de respecter les mêmes normes que les milieux non syndiqués.

9.2 Éléments d’une défense fondée sur le préjudice injustifié

9.2.1 Coût

La Cour suprême du Canada a déclaré qu’« il faut se garder de ne pas accorder suffisamment d’importance à l’accommodement des besoins de la personne handicapée. Il est beaucoup trop facile d'invoquer l'augmentation des coûts pour justifier un refus de réserver un traitement égal aux personnes handicapées^[256]. » La norme de coût constitue donc un critère élevé.

Les coûts représentent un préjudice injustifié si les conditions suivantes sont réunies :

ils sont quantifiables
ils sont réputés découler de la mise en œuvre de la mesure d’adaptation nécessaire
ils sont d’une importance telle qu’ils modifieraient la nature essentielle de l’organisation ou nuiraient considérablement à sa viabilité^[257].

On établira le préjudice injustifié en se basant sur le reliquat des coûts après que l’ensemble des avantages, déductions et autres facteurs ont été pris en considération. Tous les frais projetés que l’on peut quantifier et dont on peut démontrer la pertinence à la mesure d’adaptation projetée doivent être pris en considération^[258], ^[259]. Par contre, les spéculations pures et simples (p. ex. sur les pertes financières qui peuvent découler de l’accommodement des besoins d’une personne handicapée) ne seront généralement pas convaincantes^[260].

9.2.2 Sources extérieures de financement

Pour réduire leurs coûts, les organisations ont l’obligation de prendre en considération toute source de financement extérieure pouvant les aider à fournir une mesure d’adaptation. Par exemple, des programmes gouvernementaux pourraient aider à réduire les coûts de l’accommodement^[261].

La personne en quête d’accommodement doit également tirer parti de toute source extérieure de financement, s’il en existe, pour aider à payer les dépenses engagées pour lui fournir la mesure d’adaptation^[262]. Certaines ressources, comme des services ou programmes gouvernementaux, pourraient être en mesure de répondre aux besoins des personnes handicapées, que ce soit dans leur milieu de travail, à leur domicile ou lors de l’utilisation d’un service.

Exemple : Une locataire de logement avec services de soutien a besoin qu’on apporte des modifications à son logement pour lui permettre de se déplacer librement en fauteuil roulant. Pour acquiescer à sa demande, le fournisseur de logements avec services de soutien soumet une demande de financement à son bailleur de fonds. La femme obtient une subvention gouvernementale en matière d’accessibilité pour personnes handicapées afin de réduire les coûts de la mesure.

La personne handicapée pourrait se prévaloir d’autres ressources extérieures lorsque la responsabilité de l’accommodement appartient à plus d’une organisation.

Exemple : Un avocat sourd au service d’un important cabinet bénéficie de services de sous-titrage en temps réel ou de l’aide d’un interprète gestuel, aux frais d’un tribunal. Lorsque cet avocat plaide, la cour se charge de son accommodement à la place du cabinet, mais uniquement durant les audiences.

Avant de pouvoir plaider que la prise en compte des besoins d’une personne handicapée causerait un préjudice injustifié en matière de coûts, les organisations doivent démontrer qu’elles ont tiré parti de toute aide financière gouvernementale (ou autre) offerte pour aider à assumer les coûts de l’accommodement.

9.2.3 Santé et sécurité

L’adoption de mesures d’adaptation susceptibles d’entraîner des risques considérables pour la santé et la sécurité pourrait être considérée comme un « préjudice injustifié »^[263]. Les employeurs, fournisseurs de logements et organisations de services ont l’obligation de protéger la santé et la sécurité de tous leurs employés, clients et locataires, y compris les personnes handicapées, dans le cadre d’activités d’affaires sûres et conformément aux lois de l’Ontario régissant la santé et la sécurité au travail. Le Code reconnaît l’importance de trouver le juste milieu entre le droit de vivre à l’abri de la discrimination et les considérations de santé et de sécurité.

Les organisations doivent prendre des mesures pour garantir que les risques en matière de santé et de sécurité relatifs à leurs installations ou services ne sont pas plus élevés pour les personnes handicapées que pour les autres. Lorsqu’une exigence en matière de santé et de sécurité crée un obstacle pour une personne handicapée, l’organisation devrait déterminer s’il est possible de l’éliminer ou de la modifier^[264]. Les questions pertinentes à poser incluent ce qui suit :

La personne en quête d’accommodement est-elle prête à courir un risque pour sa santé ou sa sécurité lorsqu’elle est la seule à courir ce risque?
Peut-on raisonnablement prévoir que le fait de modifier une exigence ou d’y déroger, ou encore de mettre en œuvre un autre type de mesure d’adaptation, présentera un grand risque pour la santé ou la sécurité des autres employés, locataires, membres du personnel ou usagers de services?
Quels autres types de risques assume l’organisation, et quels types de risque la société en général tolère-t-elle?

Il revient au fournisseur des mesures d’adaptation de démontrer qu’il ne peut tenir compte des besoins d’une personne sans courir de risque sur le plan de la santé et de la sécurité^[265].

L’évaluation du préjudice injustifié relatif à la santé et à la sécurité que créerait l’adoption d’une mesure d’adaptation doit reposer sur une compréhension fidèle des risques fondée sur des preuves objectives plutôt que des impressions stéréotypées. On ne peut pas mesurer le risque de préjudice injustifié en se basant sur des impressions, des éléments de preuve anecdotiques ou des justifications après coup^[266]. L’établissement du préjudice injustifié ne peut non plus tenir compte de préjudices anticipés reposant uniquement sur une évaluation hypothétique ou infondée des conséquences négatives que « pourrait » entraîner l’accommodement des besoins d’une personne^[267].

Exemple : Un foyer de soins de longue durée explore les façons de faciliter l’usage de fauteuils roulants motorisés par certains de ses résidents dans les espaces communs de l’immeuble. Pour donner suite aux inquiétudes de longue date à propos des risques possibles de cet usage sur le plan de la sécurité, une équipe d’employés élabore un plan d’examen des risques actuels et des moyens de les réduire. Elle rédige ensuite une proposition de règles et de règlements que les résidents et employés devront suivre pour assurer la sécurité^[268].

On peut aussi se poser les questions suivantes pour mesurer la gravité d’un risque potentiel :

Nature du risque : quel effet préjudiciable la mesure pourrait-elle avoir?
Gravité du risque : quelle serait la gravité de l’effet préjudiciable?
Probabilité du risque : quels sont les risques que la mesure ait un effet préjudiciable?
S’agit-il d’un risque réel ou simplement d’un risque hypothétique? L’effet préjudiciable pourrait-il se produire souvent?
Portée du risque : qui serait touché si l’effet préjudiciable se produisait?

Si le préjudice possible est mineur et peu probable, le risque ne devrait pas être jugé grave. S’il y a risque pour la sécurité publique, il faut prendre en considération le nombre accru de personnes pouvant être touchées et la probabilité qu’un effet préjudiciable se produise.

Exemple : Le TDPO a déterminé que le fait d’exiger qu’un fournisseur de transports collectifs d’une grande ville annonce clairement les arrêts effectués pour faciliter l’accès des clients ayant un handicap visuel ne constituait pas un préjudice injustifié sur le plan de la santé et de la sécurité. Il a rejeté l’argument du transporteur selon lequel il serait dangereux de demander aux conducteurs d’annoncer les arrêts compte tenu des nombreuses autres tâches qu’ils doivent exécuter simultanément^[269].

Les organisations doivent tenter d’atténuer les risques qui existent. Le niveau de risque qui demeure après l’exploration des mesures d’adaptation et la prise de mesures d’atténuation des risques (jusqu’au point de préjudice injustifié, en fonction des coûts) déterminera s’il existe ou non un préjudice injustifié.

Lorsque des politiques ou procédures mises en place au nom de la réduction des risques font entrave à la dignité et à l’égalité des chances des personnes handicapées, l’organisation responsable devra montrer que ces politiques, procédures ou autres constituent des exigences de bonne foi et raisonnables^[270].

Lorsque, d’un point de vue objectif, une personne a une conduite dérangeante qui cause des risques en raison de son handicap, les employeurs, fournisseurs de logements et fournisseurs de services doivent envisager l’adoption de différentes

stratégies pour régler le problème. Les stratégies adoptées comprendront l’évaluation et, au besoin, la réévaluation et la modification des mesures d’adaptation fournies à la personne, l’offre de moyens de soutien supplémentaires ou une combinaison de
ces mesures.

Les organisations doivent prendre en compte la dignité de la personne au moment d’intervenir pour éliminer les risques pour la santé et la sécurité. Même quand on détermine avec justesse qu’une conduite présente un risque, l’organisation doit adopter une solution proportionnelle. En présence d’un risque réel, elle doit mettre en œuvre la mesure la moins intrusive susceptible de régler la situation.

La probabilité élevée d’effets préjudiciables considérables constitue un préjudice injustifié. Dans certains cas, comme en cas de risque grave ou imminent, les tentatives d’atténuation des risques peuvent causer un préjudice injustifié^[271].

9.3 Minimisation du préjudice injustifié

Les organisations doivent explorer les stratégies permettant d’éviter tout préjudice injustifié et de respecter leur obligation d’accommodement aux termes du Code. Par exemple, elles pourraient apporter des modifications raisonnables à leurs pratiques professionnelles ou tenter d’obtenir des subventions pour couvrir les frais de l’accommodement^[272].

Les coûts de la mesure d’adaptation doivent être répartis le plus largement possible au sein de l’organisation afin qu’aucun service, employé ou client, ou qu’aucune filiale, n’ait à supporter un fardeau disproportionné. L’évaluation des coûts doit être fondée sur le budget global de l’organisation, et non sur le budget du service ou de l’unité où la personne handicapée travaille ou a déposé sa demande d’accommodement^[273].

L’organisation et les autres personnes responsables de fournir l’accommodement doivent se demander si l’accommodement des besoins d’une personne handicapée pourrait améliorer la productivité ou l’efficacité de la personne, permettre à l'entreprise d'étendre ses activités ou accroître la valeur de l'entreprise ou de l'immeuble.

Exemple : Une mesure d’adaptation qui touche un nombre important de personnes handicapées, comme l’installation d’un ascenseur et d’ouvre-porte automatiques, pourrait permettre aux commerçants ou fournisseurs de services de compter sur une nouvelle clientèle. L’installation d’un ascenseur permettrait à plusieurs nouvelles personnes d’avoir accès aux lieux, y compris des familles avec enfants en poussettes.

Les solutions créatives adoptées dans le cadre de stratégies globales de conception inclusive ou dans le but de combler les besoins d’une personne en particulier peuvent souvent permettre d’éviter de lourdes dépenses. Or, cela peut signifier d’adapter de façon particulière la conception d'un aménagement aux capacités fonctionnelles d’une personne handicapée.

Lorsqu'on invoque un préjudice injustifié, les coûts et les risques devraient faire l'objet d'un examen attentif pour s'assurer qu'ils ne sont pas excessifs par rapport à l'objectif déclaré. S’ils le sont, l’organisation devrait déterminer s’il serait possible d’adopter une mesure d’adaptation (soit permanente ou temporaire, en attendant l’adoption graduelle d’une autre solution) moins onéreuse ou présentant moins de risques, tout en respectant parfaitement la dignité de la personne handicapée.

Certaines mesures d’adaptation seront très importantes mais difficiles à réaliser dans un court délai.

Exemple : Une petite municipalité pourrait être en mesure de démontrer qu'elle subirait un préjudice injustifié si elle devait rendre son centre communautaire accessible en un an. De même, une petite entreprise pourrait se trouver dans l'impossibilité d’assurer immédiatement l'accès à son hall d'entrée et à ses toilettes sans subir de préjudice injustifié.

Dans ces cas, on peut éviter ce préjudice en procédant à la réalisation graduelle des aménagements nécessaires.

Certaines mesures d’adaptation, qui produisent des avantages pour un nombre important de personnes handicapées, pourraient ne pas être réalisées en raison des coûts qu’elles engagent. Or, il est possible d'étaler le coût des travaux sur plusieurs années en réalisant progressivement les aménagements.

Exemple : Une entreprise de trains de banlieue pourrait être tenue de rendre un certain nombre de stations accessibles par année.

Dans bien des cas, il peut être possible d’offrir des mesures d’adaptation provisoires pendant la mise en œuvre graduelle à long terme de mesures d’adaptation permanentes. S’il est possible d’effectuer simultanément des aménagements à court et long terme sans donner lieu à un préjudice injustifié, on devrait envisager de le faire.

La constitution d’un fonds de réserve auquel contribue la personne ou l’organisation responsable des mesures d’adaptation dans des conditions spécifiques est une autre méthode de réduction du fardeau que représentent les coûts d’un aménagement. L’une des conditions de la constitution de ce fonds devrait être que le fonds ne doit servir qu’à financer les coûts des mesures d’adaptation. Les aménagements requis pourraient être réalisés progressivement en puisant dans le fonds de réserve ou uniquement une fois que des fonds suffisants ont été réunis^[274]. La réalisation graduelle des travaux et la constitution d’un fonds de réserve ne doivent être envisagées que lorsque l’organisation responsable de la mesure d’adaptation a démontré que les travaux les plus appropriés ne pouvaient être réalisés sur le champ. Dans la mesure du possible, l’adoption graduelle des mesures d’adaptation est préférable à la constitution d’un fonds de réserve.

Une fois prise en compte la totalité des coûts, avantages, déductions, sources de financement extérieures et autres facteurs, il reste à déterminer si les coûts (nets) restants modifieraient la nature essentielle de l’organisation responsable de la mesure d’adaptation ou en réduirait la viabilité. L’organisation serait alors tenue de démontrer que cela porterait atteinte à sa nature ou viabilité. Elle ne pourra pas simplement affirmer, sans soumettre d’éléments de preuve justifiant sa conclusion, que ses marges bénéficiaires sont faibles et qu’elle pourrait être obligée de déposer son bilan si elle devait adopter la mesure d’adaptation nécessaire. Si on peut faire la démonstration d’un préjudice injustifié, la personne handicapée doit avoir la possibilité de prendre en charge la portion de la mesure d’adaptation ou des coûts connexes qui entraîne le préjudice injustifié.

Lorsqu’une analyse visant à établir l’existence d’un préjudice injustifié anticipe des dépenses d'immobilisations ou d’exploitation substantielles, ou d’importants changements aux procédures (p. ex. en raison de modifications concrètes à un immeuble, chantier, véhicule ou équipement, ou de nouvelles exigences en matière de santé et de sécurité), il est souhaitable que l’organisation chargée de fournir la mesure d’adaptation demande une proposition et un devis à des spécialistes de la conception et de la construction d'immeubles sans obstacle.

^[238] Renaud, supra, note 208, au par. 984.

^[239] Dans certaines causes plaidées dans d’autres territoires, d’autres facteurs tels que le moral des employés ou une incompatibilité avec une convention collective ont été acceptés comme fondement d’un préjudice injustifié. Par exemple, la Cour Suprême du Canada a pris en compte d’autres facteurs de préjudice injustifié dans Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission) (1990), 72 D.L.R. (4^e) 417 (C.S.C.) [Central Alberta] et Renaud, idem. Cependant, ces deux causes faisaient intervenir des lois qui n’énoncent pas de facteurs de préjudice injustifié (Alberta et Colombie-Britannique respectivement). Voir aussi Fair, supra, note 158, qui cite Central Alberta. L’Assemblée législative de l’Ontario a adopté une norme plus élevée en limitant spécifiquement le préjudice injustifié à trois éléments particuliers, prévus au Code. Dans Meiorin, supra, note 66, la Cour suprême du Canada a affirmé au par. 63 : « Les divers facteurs [d’évaluation du préjudice injustifié] ne sont pas consacrés, sauf dans la mesure où ils sont inclus ou écartés expressément par la loi. » Pour des exemples d’arrêts du TDPO ayant suivi cette approche, voir McDonald v. Mid-Huron Roofing, 2009 HRTO 1306(CanLII) [McDonald], aux par. 35 et 42; Dixon, supra, note 38, au par. 42; Noseworthy v. 1008218 Ontario Ltd., 2015 HRTO 782, au par. 55 (CanLII). Les causes faisant intervenir le Code avant que celui-ci ne soit modifié pour y limiter au coût, aux exigences en matière de santé et de sécurité et aux sources extérieures de financement les facteurs de préjudice injustifié, comme Roosma v. Ford Motor Co. of Canada (No. 4), (1995), 24 C.H.R.R. D/89 and Ontario (Human Rights Commission) v. Roosma, 2002 CanLII 15946 (ON SCDC), ne reflètent pas la décision subséquente de l’Assemblée législative de limiter expressément les facteurs de préjudice injustifié.

^[240]Les « inconvénients professionnels » ne constituent pas un argument à l’appui du non-respect de son obligation d’accommodement. Au moment de modifier le Code en 1988, l’Assemblée législative a songé à inclure les « inconvénients professionnels » aux facteurs énumérés de préjudice injustifié, pour ensuite rejeter cette idée. Les coûts attribuables à la baisse de productivité ou d’efficacité peuvent être pris en compte dans l’évaluation du préjudice injustifié en vertu du facteur de préjudice injustifié que constitue le coût, pourvu qu’ils soient quantifiables et qu’on puisse démontrer qu’ils sont liés à l’adaptation projetée.

^[241] Meiorin, supra, note 66. Dans certains cas, les mesures d’adaptation visant un employé peuvent susciter des réactions négatives de la part de collègues qui ignorent les raisons de l’adaptation ou qui croient que la personne obtient un avantage injustifié. La réaction peut aller du ressentiment à l’hostilité. Cependant, les parties responsables de fournir la mesure d’adaptation devraient s’assurer que les employés s’appuient mutuellement et contribuent à faire régner un climat favorable pour tous les employés. Il n’est pas acceptable de permettre que des attitudes discriminatoires dégénèrent en hostilités qui empoisonnent l’environnement des personnes handicapées. Dans McDonald, supra, note 239, le TDPO a affirmé, au par. 43: » Si l’intimé désire citer le moral au travail parmi les éléments de préjudice injustifié, il devrait être en mesure de citer ses propres efforts visant à démentir les rumeurs selon lesquelles des mesures d’adaptation sont offertes de façon déraisonnables. » De plus, les personnes handicapées ont droit à des mesures d’adaptation qui respectent leur dignité. On fait un affront à la dignité de quelqu’un lorsqu’on néglige de prévenir ou de régler des problèmes liés au moral des employés et aux idées fausses découlant de la perception d’un manque d’équité. Dans de tels cas, on peut considérer que les responsables n’ont pas rempli leur obligation de fournir des mesures d’adaptation avec dignité. Dans Backs v. Ottawa (City), 2011 HRTO 959 (CanLII), l’intimé a plaidé le fait que le moral des employés contribuait au préjudice injustifié. L’arbitre a affirmé ce qui suit (au par. 58) : « […] En ce qui a trait à […] la question du moral des employés, […] on doit reconnaître que l’accommodement en milieu de travail peut entraîner ce genre de problèmes pour les membres de la direction. Or, bien que cela puisse causer des difficultés à la direction, ces questions ne sont généralement pas considérés comme des facteurs légitimes dans le cadre de l’analyse du préjudice injustifié. »

^[242] Voir Qureshi v. G4S Security Services, 2009 HRTO 409, au par. 35 (CanLII). La question de la préférence des clients, des tiers et des employés est également abordée dans Keene J., Human Rights in Ontario, 2^e édition, Toronto, Carswell, 1992, p. 204 et 205.

^[243] Il est à noter que dans de rares cas, le TDPO a pris indirectement en considération des facteurs autres que les coûts ou la santé et la sécurité. Voir par exemple Munroe v. Padulo Integrated Inc., 2011 HRTO 1410 (CanLII); Wozenilek v. City of Guelph, 2010 HRTO 1652 (CanLII); Espey v. London (City), 2009 HRTO 271 (CanLII).

^[244] Grismer, supra, note 122, au par. 42.

^[245]Meiorin, supra, note 66, au par. 78-79; Grismer, idem, au par. 41; Miele v. Famous Players Inc. (2000), 37 C.H.R.R. D/1 (B.C.H.R.T).

^[246]Renaud, supra, note 208.

^[247] Certains arbitres du travail de l’Ontario ont pris en compte le non-respect d’une convention collective comme facteur d’évaluation du préjudice injustifié : voir par exemple Chatham-Kent Children's Services v. Ontario Public Service Employees' Union, Local 148 (Bowen Grievance), [2014] O.L.A.A. No. 424. (Dans cette affaire, il est cependant à noter que l’arbitre s’est fié sur Renaud, supra, note 208, une cause faisant intervenir la British Columbia’s Human Rights Act, S.B.C. 1984. Or, à la différence du Code des droits de la personne de l’Ontario, la loi de la Colombie-Britannique n’énumérait pas les facteurs spécifiques à prendre en compte pour évaluer le préjudice injustifié.) D’autres arbitres ont limité leur analyse du préjudice injustifié aux trois facteurs prévus au Code. Bien que les arbitres ne soient pas tenus de la respecter, la jurisprudence arbitrale peut soulever d’intéressantes questions liées au domaine du travail et a été utilisée par la CODP pour orienter son interprétation libérale et téléologique du Code. Cette jurisprudence n’est cependant pas utilisée pour donner une interprétation restrictive au Code au moment de formuler les politiques de la CODP.

^[248] Dans Commission ontarienne des droits de la personne c. Municipalité d’Etobicoke, 1982 CanLII 15 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 202 [Etobicoke], la Cour suprême du Canada a affirmé (au par. 213): Même s'il n'apporte aucune restriction formelle à une renonciation de ce genre, le Code est néanmoins une loi publique qui énonce une politique générale de l'Ontario, comme on le constate en lisant le texte législatif lui‑même et son préambule. Il ressort clairement de la doctrine, tant canadienne qu'anglaise, que les parties n'ont pas la faculté de renoncer par contrat aux dispositions de telles lois et que les contrats à cet effet sont nuls parce que contraires à l'ordre public. »

^[249]La Cour suprême a maintenu à maintes reprises que les lois sur les droits de la personne possèdent un caractère unique et quasi constitutionnel, et qu’il faut leur donner une interprétation libérale et téléologique, propre à favoriser le respect des considérations de politique générale qui les sous‑tendent : voir par exemple Gould c. Yukon Order of Pioneers, 1996 CanLII 231 (CSC), [1996] 1 R.C.S. 571, au par. 120; University of British Columbia c. Berg, 1993 CanLII 89 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 353, au par. 370; Robichaud v. Canada (Conseil du Trésor), 1987 CanLII 73 (CSC), [1987] 2 R.C.S. 84, aux par. 89 et 90; Insurance Corp. of British Columbia c. Heerspink, 1982 CanLII 27 (CSC), [1982] 2 R.C.S. 145, aux par. 157 et 58.

^[250] Westfair Foods Ltd. v. United Food & Commercial Workers International Union, Local 1000A (Walkosz Grievance), 2014 CanLII 31669 (ON LA); Re Mohawk Council of Akwesasne and Ahkwesasne Police Association (2003), 122 L.A.C. (4^th) 161 (Chapman).

^[251] Meiorin, supra, note 66, au par. 68. Dans McGill, supra, note 129, la Cour suprême du Canada a affirmé, au par. 20 : « […] comme le droit à l’égalité est un droit fondamental, les parties à une convention collective ne peuvent convenir d’une protection moindre que celle reconnue par la législation
sur les droits de la personne […] »

^[252] Renaud, supra, note 208.

^[253] Idem.

^[254] Voir Carter, supra, note 161, au par. 88, dans lequel le TDPO a affirmé : « Aux termes du Code, si une personne handicapée n’est pas en mesure d’assumer ses fonctions professionnelles habituelles, l’employeur est tenu dans un premier temps, en collaboration avec l’employé, de déterminer si l’employé serait en mesure d’assumer ses fonctions habituelles s’il bénéficiait de mesures d’adaptation. Si cela n’est pas possible, l’employeur est tenu d’explorer les autres emplois que la personne handicapée pourrait occuper. Cette obligation peut inclure des mesures ayant des répercussions sur d’autres employés, par exemple du fait de devoir changer les tâches d’autres employés pour accommoder la personne handicapée. Cependant, l’obligation d’accommodement n’inclut pas l’obligation de donner à la personne handicapée un poste occupé par une autre personne. » Voir aussi Chadwick v. Norfolk (County), 2013 HRTO 2101 (CanLII); Bubb-Clarke, supra, note 211. Dans un mémoire de 2015 intitulé « One Law for All : Perspectives from a Statutory Tribunal » (accessible en ligne à l’adresse : www.queensu.ca/clcw/sites/webpublish.queensu.ca.clcwwww/files/files/Weber%20Symposium/Jo-Anne%20Pickel%20Paper.pdf ), Jo-Anne Pickel, vice-présidente au TDPO, s’est entretenue sur les difficultés d’arbitrage de causes dans lesquelles des droits de la personne étaient opposés à des droits
à la négociation collective. À la page 36, elle indique : « Bien que le Tribunal ait eu des occasions de commenter les défis associés à de telles affaires, il ne semble pas avoir été appelé à trancher de cause opposant directement des droits protégés par le Code et des droits établis par une convention collective, et liés à l’ancienneté par exemple. »

^[255] Au moment de s’acquitter de leur obligation d’accommodement, les employeurs devraient rechercher les mesures d’adaptation de rechange qui empiètent le moins sur les droits des autres : Hamilton Police Association v. Hamilton Police Services Board, 2005 CanLII 20788 (ON SCDC); Renaud, supra, note 208.

^[256] Grismer, supra, note 122, au par. 41.

^[257]Pour déterminer si un coût financier risque de modifier la nature même de l’organisation ou de compromettre gravement sa viabilité, on devrait tenir compte des facteurs suivants :

la possibilité que l’organisation récupère, dans le cours normal de ses activités, les sommes engagés pour procéder à l’accommodement
l’existence de subventions ou de prêts offerts par les gouvernements fédéral ou provincial, les municipalités ou des organismes non gouvernementaux, qui pourraient compenser les coûts de l’accommodement
la possibilité que l’organisation répartisse les coûts de l’accommodement sur l'ensemble de ses activités
la possibilité que l’organisation amortisse les dépenses d'immobilisations liées à l’accommodement selon les principes comptables généralement reconnus
la possibilité que l’organisation déduise des coûts de l’accommodement les économies qui peuvent en résulter, dont les économies liées :
aux exonérations d'impôt et autres avantages consentis par les gouvernements
aux hausses de productivité ou d'efficacité
à l'augmentation de la valeur de revente de l'immeuble, si l'on peut à juste titre prévoir que l’immeuble pourrait être vendu à l'accroissement de la clientèle, de la réserve de main-d'œuvre potentielle ou du nombre
de locataires
à la possibilité de se prévaloir du Fonds de garantie pour travailleurs réintégrés de la Commission de la sécurité professionnelle et de l'assurance contre les accidents du travail (pour obtenir des renseignements additionnels, voir www.wsib.on.ca).

^[258] Sont compris dans les coûts financiers de l’accommodement :

les dépenses d’immobilisation comme l’installation d’une rampe d’accès, l’achat d’un logiciel de grossissement d’écran
les frais d’exploitation comme la rémunération d’interprètes gestuels, d’accompagnateurs ou de personnel supplémentaire
les coûts engagés par suite d’une restructuration rendue nécessaire par l’accommodement
toute autre dépense quantifiable engagée directement par suite de l’accommodement.

^[259] On pourra avoir des inquiétudes quant à l’augmentation possible des primes d’assurance responsabilité en raison de la perception de risques en matière de santé et de sécurité attribuables à la présence de personnes handicapées sur certains lieux de travail. Les suppléments de primes d’assurance ou d’indemnités d’assurance-maladie pourraient entrer dans le calcul des frais d’exploitation lorsqu’ils sont quantifiés (c’est-à-dire hausses effectives, et non hypothétiques) et qu’ils ne sont pas contraires aux principes du Code dans le domaine de l’assurance. Lorsqu’on peut quantifier et prouver un accroissement de la responsabilité et qu’on a tenté, en vain, de souscrire d’autres formes d’assurance, on peut tenir compte de la hausse des primes d’assurance responsabilité.

^[260]Les sections 9.2.2 et 9.3 offrent des renseignements additionnels sur la façon de récupérer les sommes engagées dans l’accommodement de personnes handicapées.

^[261] Les gouvernements ont l’obligation positive de s’assurer que les services généralement offerts au public le sont également aux personnes handicapées. Les gouvernements devraient garder à l’esprit leurs responsabilités en matière de droits de la personne et les répercussions sur les personnes handicapées du fait de déléguer la mise en œuvre de leurs politiques et programmes à des sociétés privées. Eldridge, supra, note 1. La délégation de la mise en œuvre de politiques et de programmes ne devrait pas avoir d’effet négatif sur les personnes handicapées. Toute organisation qui assume la responsabilité de la mise en œuvre d’un programme gouvernemental doit tenir compte des besoins en matière d’accommodement de ses utilisateurs.

^[262] De telles ressources devraient combler les besoins de la personne concernée de la façon la plus appropriée, tout en respectant sa dignité.

^[263] Voir par exemple Ivancicevic, supra, note 85, au par. 211 et Gibson v. Ridgeview Restaurant Limited, 2013 HRTO 1163 (CanLII), au par. 100, qui traitent tous les deux de l’usage de marijuana à des fins médicales en contexte de services.

^[264]Si le fait de renoncer à une exigence en matière de santé et de sécurité risque de contrevenir à la LSST, supra, note 94, l’employeur doit trouver des mesures de rechange en fonction des clauses d’équivalence contenues dans la réglementation pris en application de la LSST. En plus de procéder à une évaluation objective du risque, l’employeur doit démontrer comment ses solutions de rechange offrent des chances égales aux personnes handicapées. Il se peut que l’employeur soit en mesure d’invoquer un préjudice injustifié si un risque important demeure, malgré les mesures prises pour l’éliminer. Le fait de respecter les dispositions de la LSST, cependant, ne signifie pas nécessairement qu’on a satisfait au critère de préjudice injustifié ou d’exigences légitimes pris en application du Code. Le Code a préséance sur la LSST et peut parfois l’emporter sur elle lorsque les deux lois s’opposent.

^[265]Ouji v. APLUS Institute, 2010 HRTO 1389 (CanLII); Brown v. Trebas Institute Ontario Inc., 2008 HRTO 10 (CanLII).

^[266] Voir Etobicoke, supra, note 248; VIA Rail, supra, note 6, au par. 226; Buttar; supra, note 167, au par. 132; R.B. v. Keewatin-Patricia District School Board, 2013 HRTO 1436 (CanLII).

^[267]Lane, supra, note 6; ADGA, supra, note 6. Voir aussi Bobyk-Huys v. Canadian Mental Health Assn., [1994] O.J. No. 1347 (Gen Div.).

^[268]Exemple fondé sur des renseignements obtenus d’un mémoire écrit soumis à la CODP par l’Advocacy Centre for the Elderly (avril 2015).

^[269] Lepofsky v. TTC, 2007 HRTO 23 (CanLII).

^[270] Meiorin, supra, note 66. Voir Radek v. Henderson Development (Canada) Ltd. (No. 3) (2005), 52 C.H.R.R. D/430, 2005 BCHRT 302.

^[271] Voir Barton v. Loft Community Centre, 2009 HRTO 647 (CanLII).

^[272]Les organisations devraient envisager d’étaler le financement d'une mesure d’adaptation dans le temps au moyen d’emprunts, de l’émission d’actions ou d’obligations, ou d’autres méthodes de financement d’entreprise. Là où la situation le permet, l'amortissement ou la dépréciation constitue un autre moyen auquel les organisations pourraient devoir faire appel pour alléger leur fardeau financier. La détermination du coût de la mesure d’adaptation tiendra également compte des exonérations d'impôt et autres avantages offerts par les gouvernements, ainsi que les effets du Fonds de garantie pour travailleurs réintégrés de la Commission de la sécurité professionnelle et de l'assurance contre les accidents du travail (pour obtenir plus d’information, voir www.wsib.on.ca).

^[273] Moore, supra, note 6. Dans le cas du gouvernement, le terme « entreprise tout entière » vise les programmes et services offerts ou financés par le gouvernement. Par exemple, certaines mesures d’adaptation peuvent nécessiter des dépenses considérables, qui pourraient avoir pour effet de modifier la nature essentielle des programmes gouvernementaux, en totalité ou en partie, ou d'en influencer considérablement la viabilité, si elles étaient mises en œuvre à bref délai. En pareil cas, il peut s'avérer nécessaire de mettre en œuvre la mesure d’adaptation requise de façon progressive.

^[274] La solution du fonds de réserve ne doit pas remplacer celle de l’emprunt dans les cas où l’aménagement pourrait être réalisé à bref délai et que les frais connexes pourraient être amortis sur une certaine durée. Le fonds de réserve doit plutôt servir dans les cas où l’emprunt et la réalisation à bref délai de la mesure d’adaptation entraîneraient un préjudice injustifié pour l’organisation responsable de la mesure d’adaptation. Le fonds de réserve représente l’une des nombreuses solutions de financement envisagées pour évaluer la faisabilité d’une mesure d’adaptation. S’il faut constituer un fonds de réserve, il faut prévoir la modification des règles pertinentes en fonction de l’évolution ultérieure de la situation.