Vers une approche intersectionnelle

Les motifs multiples dans la jurisprudence sur le droit à l’égalité et les droits de la personne

Certaines cours et certains tribunaux ont commencé à reconnaître la nécessité de prévoir des dispositions spéciales en réponse à la discrimination fondée sur des motifs multiples, et à tenir compte du contexte social, économique et historique dans lequel se produisent les actes discriminatoires. Malgré ces progrès, les cours ont à peine commencé à comprendre ce qui constitue une approche intersectionnelle appropriée. Ce qui suit est une discussion de certaines affaires récentes qui témoignent d’une tendance en faveur de la reconnaissance des motifs multiples ou d’une analyse intersectionnelle dans une opinion de majorité ou dissidente.

Cour suprême du Canada

Récemment, les décisions de la Cour suprême du Canada ont inclus des commentaires sur les motifs multiples de discrimination et les motifs qui se recoupent ou se chevauchent. Dans certaines de ces décisions, le contexte social et les expériences de vie des personnes victimes de discrimination sont examinées. La perspective de la personne est réaffirmée.

Écrivant pour la minorité, dans l’affaire Mossop, la juge L’Heureux-Dubé a remarqué : « Il est de plus en plus reconnu qu’il peut y avoir chevauchement entre diverses catégories d’actes discriminatoires, et que certaines personnes peuvent être depuis toujours victimes d’exclusion pour un motif fondé à la fois sur la race et le sexe, l’âge et un handicap physique, ou toute autre combinaison d’actes discriminatoires ». Elle a ajouté que :

Classer ce genre de discrimination comme étant principalement fondée sur la race ou sur le sexe, c’est mal concevoir la réalité des actes discriminatoires tels qu’ils sont perçus par les victimes. Il peut y avoir discrimination fondée sur plusieurs motifs de distinction et, lorsque cela se produit, il n’est pas réellement important de déterminer lequel des motifs l’emporte. Il peut être plus réaliste de reconnaître que deux types d’actes discriminatoires peuvent exister et se chevaucher.

Suit un commentaire sur la façon de traiter les formes multiples de discrimination lorsque les actes discriminatoires sont interdits pour deux motifs :

En pratique, lorsque deux types d’actes discriminatoires sont interdits, on peut ignorer la complexité du chevauchement et affirmer que la discrimination est fondée sur un motif ou l’autre. La personne se trouve protégée contre la discrimination dans un cas comme dans l’autre.

Toutefois, bien qu’il puisse y avoir plusieurs degrés de discrimination, il n’existe pas divers degrés de protection. Il y a des cas où une personne est victime de discrimination pour plusieurs motifs, dont un seul toutefois est un motif illicite. On doit alors prendre soin de ne pas qualifier la discrimination de façon à priver cette personne de la protection offerte. […] On ne devrait pas à la légère permettre une qualification qui prive de la protection de la Loi les personnes qui devraient légitimement en bénéficier. ^[46]

Tout en accueillant généralement de façon positive la reconnaissance par la juge L’Heureux-Dubé du chevauchement des motifs de discrimination, beaucoup de commentateurs ont critiqué sa suggestion que, lorsque deux formes de discrimination sont illicites, on peut en choisir seulement une. Cela représente un retour à l’approche traditionnelle axée sur un seul motif, et non une analyse intersectionnelle. Le commentaire est sans doute lié aux faits de la cause, mais les mots de la juge L’Heureux-Dubé représentent cependant un pas important dans la reconnaissance de l’intersection de motifs multiples.

À l’occasion d’un arrêt subséquent, dans l’affaire Egan, la juge L’Heureux-Dubé, une fois de plus dans une opinion dissidente, a répété que les formes de discrimination ne peuvent pas être réduites à des compartiments étanches; il arrive fréquemment qu’elles se chevauchent largement. Les juges doivent se montrer sensibles aux réalités de ceux qui subissent la distinction lorsqu’ils en pèsent l’impact sur les membres du groupe touché.^[47]

Plus récemment, dans une décision de majorité dans Law c. Canada^[48], la Cour suprême a reconnu qu’une allégation de discrimination reposant sur une combinaison de motifs peut être considérée comme étant fondée sur un motif analogue ou sur une synthèse des motifs énumérés au par. 15(1) :

[…] un demandeur peut rattacher son allégation de discrimination à plus d’un motif énuméré ou d’un motif analogue. Cette façon d’aborder les motifs de discrimination est compatible avec la nature de l’analyse relative à l’égalité fondée sur le par. 15(1) de la Charte, essentiellement fondée sur l’objet et le contexte. Lorsqu’une partie allègue la discrimination en se fondant sur ce qu’elle présente comme un nouveau motif analogue ou sur une combinaison de divers motifs, cette étape de l’examen visant à déterminer s’il y a discrimination doit être axée sur la question de savoir si un motif, ou une combinaison de motifs, est analogue à ceux énumérés au par. 15(1) et pour quelle raison. Cette détermination se fonde sur une analyse exhaustive de l’objet du par. 15(1), de la nature et de la situation de la personne ou du groupe en cause et des antécédents sociaux, politiques et juridiques du traitement réservé à ce groupe dans la société canadienne. Un ou plusieurs motifs ne seront pas jugés analogues en vertu du par. 15(1) à moins qu’il ne puisse être démontré que la différence de traitement découlant de ce ou ces motifs est susceptible d’avoir une incidence sur la dignité humaine […] Si la cour considère que reconnaître le motif, ou la combinaison de motifs, comme analogue irait dans le sens de la réalisation de l’objet fondamental du par. 15(1), le motif, ou la combinaison de motifs, sera alors reconnu..^[49]

La Cour a déclaré par ailleurs :

Il n’y a donc aucune raison de principe pour laquelle une allégation de discrimination reposant sur une combinaison de motifs ne peut pas être considérée comme étant fondée sur un motif analogue ou sur une synthèse des motifs énumérés au par. 15(1)^[50].

À l’issue de l’affaire Law, la Cour suprême a appliqué cette analyse pour reconnaître un nouveau motif analogue de discrimination, à savoir « l’autochtonité lieu de résidence ». Dans Corbière c. Canada^[51], la Cour a tenu compte d’une disposition de la Loi sur les indiens qui dénie aux membres hors réserve des bandes indiennes le droit de voter aux élections de la bande. En établissant le nouveau motif analogue, la Cour a noté que le groupe qui est victime du traitement différentiel était défini à partir d’une combinaison de caractéristiques, à savoir le fait que c’étaient des personnes autochtones qui étaient membres d’une bande, mais vivaient en dehors d’une réserve. La décision de la juge L’Heureux Dubé a également noté l’effet adverse particulier que la loi visée avait sur les femmes autochtones à cause de l’antécédent de perte involontaire du statut d’Indienne :

Les femmes autochtones, que l’on peut dire doublement défavorisées en raison de leur sexe et de leur race, font partie des personnes particulièrement touchées par les mesures législatives se rapportant aux membres hors réserve des bandes indiennes, de par leur histoire et leur situation dans les sociétés canadienne et autochtone^[52]. [C’est nous qui soulignons.]

Par ailleurs, pour montrer comment la reconnaissance d’un motif analogue va dans le sens de l’objet du par. 15(1) de la Charte, la juge L’Heureux-Dubé a noté :

La deuxième étape [de l’enquête en vertu du paragraphe 15(1)] doit alors être suffisamment souple pour tenir compte des stéréotypes, des préjugés et des dénis de dignité humaine et d’égalité de valeur des individus dont peuvent être victimes de certaines façons des groupes précis, ainsi que du fait que des caractéristiques personnelles peuvent se chevaucher ou s’entrecroiser (par exemple, en l’espèce, la race, la qualité de membre d’une bande indienne et le lieu de résidence), et pour refléter soit l’évolution des phénomènes sociaux soit l’apparition de nouveaux stéréotypes ou préjugés ou la manifestation, sous des formes différentes, de ceux qui existent déjà^[53].

La décision insiste de façon marquée sur une approche contextuelle qui reconnaît les stéréotypes, les préjugés et les dénis de dignité humaine dont peuvent être victimes de certaines façons des groupes précis, et admet que certaines caractéristiques personnelles peuvent se chevaucher ou s’entrecroiser.

L’incapacité de reconnaître de nouveaux motifs analogues en vertu du Code ne signifie pas que les affaires portées devant la Cour suprême du Canada ne peuvent pas servir le travail de la Commission. Ces affaires représentent plutôt un premier pas important dans la reconnaissance que les motifs ne sont pas des compartiments rigides et étanches, et témoignent d’un mouvement vers une approche intersectionnelle et contextualisée. Comme la façon de procéder pour les affaires relatives aux droits de la personne et celles qui relèvent de la Charte doit être aussi congrue que possible^[54], cette évolution de la jurisprudence de la Cour suprême invite les organismes de défense des droits de la personne à emboîter le pas en appliquant les motifs existants d’une façon qui favorise le plus possible l’approche intersectionnelle.

Cours et tribunaux

Plusieurs décisions notables qui reconnaissent les rapports entre des motifs multiples ont été rendues par les cours canadiennes et les tribunaux des droits de la personne.

L’une des premières décisions et des plus significatives à cet égard est celle de la Cour d’appel de la Nouvelle Écosse dans Dartmouth/Halifax County Regional Housing Authority c. Sparks ^[55]. Dans cette affaire, la Cour a reconnu que pour examiner si la loi a un effet discriminatoire, il faut prendre en considération les caractéristiques partagées par les personnes membres du groupe qui en subit les effets. La Cour a reconnu que la discrimination est l’effet combiné de facteurs multiples, y compris la pauvreté.

De façon générale, les personnes qui sont admissibles à un logement public font partie du groupe social défavorisé sur le plan économique, et elles sont ainsi défavorisées à cause de leur âge et de la baisse correspondante de leur revenu (personnes âgées), ou parce que ce sont des familles à faible revenu dont une majorité est désavantagée parce qu’elle est constituée de mères célibataires qui vivent de l’aide sociale et dont beaucoup sont noires [sic]. Le groupe des locataires des logements publics, dans son ensemble, est défavorisé historiquement parlant, par suite des effets combinés de plusieurs des caractéristiques personnelles énumérées au paragraphe 15(1)^[56] . [C’est nous qui soulignons.] [Traduction]

Dans une affaire importante relative aux droits de la personne en Ontario, Kearney c. Bramalea Ltd. (No 2)^[57] , une approche très semblable a été suivie, mais dans le contexte d’une plainte en vertu du Code. L’affaire concernait l’utilisation du ratio loyer/revenu pour établir l’admissibilité à un logement locatif. Les témoins experts ont apporté la preuve à la commission d’enquête que le ratio loyer/revenu avait en réalité pour effet d’éliminer certains groupes défavorisés sur le plan économique qui avaient statistiquement le moins de chances de jamais atteindre le ratio requis. Les preuves statistiques présentées évoquaient la situation particulière des personnes identifiées par un chevauchement de motifs, comme les mères célibataires, les jeunes femmes seules, les femmes seules membres d’une Première nation, les femmes seules noires, les femmes seules de l’Asie du Sud, les femmes seules d’Afrique, les mères célibataires non encore citoyennes et les femmes sans attaches et assistées sociales.

Le tribunal a accepté la preuve que les critères utilisés avaient un effet différent sur les personnes en fonction de leur âge, sexe, race, état familial, citoyenneté, lieu d’origine et état d’assisté social. Il a reconnu que les preuves présentées démontraient qu’il était important de reconnaître que beaucoup de « groupes » se chevauchent ou s’entrecroisent de façon substantielle^[58]. Et il a conclu à des actes discriminatoires fondés sur chaque motif cité dans chaque plainte. Par exemple, dans l’affaire Catarina Luis, une mère célibataire noire, réfugiée de l’Angola et recevant des prestations familiales, la Commission a conclu à un acte discriminatoire fondé sur la race, le sexe, l’état familial, la citoyenneté, le lieu d’origine et l’état d’assisté social.

Dans la décision subséquente de l’affaire Vander Schaaf, la commission d’enquête est de nouveau revenue à une approche qui considérait essentiellement les motifs de discrimination allégués, à savoir l’âge, le sexe et l’état matrimonial, de façon isolée, au lieu d’accorder toute l’importance nécessaire à l’effet de leur entrecroisement. Dans une autre décision récente où la plaignante, une mère célibataire recevant une aide sociale, alléguait qu’on lui refusait un logement locatif à cause de sa source de revenu et de son état familial et matrimonial, le tribunal a noté que « afin d’appuyer sa plainte, la plaignante a seulement besoin de prouver que l’un ou plusieurs de ces motifs étaient à l’origine du refus de logement locatif^[59]  ». Bien que cette façon de procéder puisse être techniquement exacte, elle a tendance à nier la complexité de la discrimination à laquelle doivent faire face des groupes comme les mères célibataires assistées sociales. Elle ne devrait donc être appliquée que lorsque la preuve appuie seulement un motif et non si l’acte discriminatoire est clairement fondé sur un entrecroisement de motifs. Dans ces affaires, tous les motifs devraient être reconnus, examinés et, si les preuves le justifient, la plainte devrait être renvoyée à une commission pour enquête sur la totalité des motifs.

Dans Falkiner c. Ontario (ministère des Services sociaux et communautaires, maintien du revenu), la Cour divisionnaire de l’Ontario s'est inspirée de Sparks et Corbière pour conclure que « la reconnaissance des appelantes comme membres d’un groupe victime de discrimination en raison de leur situation comme mères chefs de famille et assistées sociales, un motif analogue aux motifs énumérés, avancerait la réalisation de l’objet fondamental du paragraphe 15(1), la protection de la dignité humaine^[60]  ».

Dans Irshad (tuteur à l’instance de) c. Ontario (ministère de la Santé)^[61], la Cour a reconnu que la raison pour laquelle les demandeurs n’étaient pas admissibles au régime d’assurance-santé – ce qui faisait l’objet de leur plainte en vertu de la Charte – n’était pas qu’ils étaient immigrants ni qu’ils avaient une déficience physique, mais qu’ils étaient des immigrants avec une déficience physique. S’ils n’avaient pas eu de déficience physique, ils auraient pu satisfaire aux exigences médicales prévues dans la Loi sur l’immigration et auraient donc eu droit à l’assurance santé. S’ils étaient nés en Ontario, ils y auraient également eu droit, même avec leur déficience physique. Malgré la reconnaissance de l’effet du chevauchement des motifs, la Cour a rejeté la demande en vertu de la Charte. Il manquait un élément à cette décision qui aurait pu être différente si l’on avait procédé à une évaluation de cet entrecroisement des motifs. En appel, la Cour a accepté l’argument que, si ce n’était leur déficience physique, les demandeurs auraient été admissibles à l’assurance santé. Cependant, elle a conclu que les critères d’admissibilité utilisés par l’Ontario étaient fondés sur le statut d’immigrant. C’étaient les autorités d’immigration fédérales qui avaient décidé que les déficiences physiques rendaient les demandeurs inadmissibles au statut d’immigrant admis. L’effet adverse du choix du critère, à savoir le statut d’immigrant, lequel était fondé sur la déficience physique, n’a pas été pris en considération.

Dans Rivers c. Squamish Indian Council^[62], le tribunal a examiné une plainte de discrimination fondée sur plus d’un des motifs énumérés. La plaignante, une femme autochtone qui était d'origine nationale et ethnique gitskane, alléguait qu’elle avait fait l’objet de discrimination parce qu’elle avait « seulement » épousé un homme qui appartenait à la bande Squamish, mais qu’elle n’était pas née au sein de cette bande et n’avait pas de lien de sang avec l’une de ses « principales familles »^[63] . Le membre dissident du tribunal a reconnu que la plainte était fondée sur des motifs multiples, c. à d. le statut national/ethnique et l’état familial, et a déclaré que les motifs allégués avaient été analysés séparément, mais qu’ils étaient étroitement liés et qu’en fait, ils se chevauchaient^[64]. Tout en indiquant qu’il tiendrait compte de la dimension d’interaction des motifs multiples ou de la notion de recoupement, le membre dissident a alors entrepris d’analyser l’affaire en traitant les motifs tour à tour, sans prendre en considération les effets de leur chevauchement. Cette façon de procéder montre que les décideurs sont prêts à reconnaître la valeur de l’approche intersectionnelle mais que, dans certains cas, ils ne savent pas clairement comment l’utiliser.

Une affaire fournit un excellent exemple d’un tribunal qui reconnaît expressément l’entrecroisement de la race et du sexe pour conclure à un acte discriminatoire. Dans Frank c. A.J.R. Enterprises Ltd. (« Nelson Place Hotel »)^[65], la majorité de la clientèle de l’hôtel de l’intimé était autochtone. Cependant, la plaignante et d’autres femmes autochtones avaient été expulsées de leurs chambres, et on avait refusé à plusieurs reprises de les servir dans le bar-salon. L’intimé a voulu alléguer que, comme il servait essentiellement des personnes autochtones, il ne pouvait pas avoir fait preuve de discrimination à l’endroit de la plaignante. (Essentiellement, l’intimé a plaidé que, puisqu’il ne traitait pas les autres personnes autochtones de façon discriminatoire, il ne pouvait pas avoir traité la plaignante de façon discriminatoire.) Le tribunal a considéré le contexte historique du traitement des personnes autochtones au Canada.

[…] il n’est pas inconcevable pour un organisme, une entreprise, une nation ou un peuple, de continuer à faire affaire avec des gens qu’il ou elle méprise et de faire montre de discrimination à l’endroit de ces gens ou d’une catégorie de ces gens. […] Ce n’est pas la première fois dans notre histoire que l’on a pour pratique commerciale de dépouiller les Autochtones de tous leurs dollars sans pour autant cesser de les mépriser. Le moins qu’on puisse dire est que les actions et les pratiques de l’intimé sont pétris de cette attitude négative à l’endroit des femmes autochtones en tant que catégorie de personnes^[66]. [C’est nous qui soulignons.] [Traduction]

Le tribunal a été choqué par l’insinuation de l’intimé que la plaignante était une prostituée. « Ce qui est particulièrement choquant dans cette affirmation est le postulat que, parce qu’elle est autochtone et seule dans un hôtel, c’est une prostituée^[67]  ». Le tribunal a dénoncé en termes forts le chevauchement des motifs de race et de sexe, et a indemnisé la plaignante pour l’indignité de la discrimination dont elle avait été victime au titre à la fois de la race et du sexe :

Je reconnais que ce n’est pas l’endroit où pontifier sur les méfaits du sexisme et du racisme, mais qu’il me suffise de dire que le sexisme et le racisme se chevauchent souvent à un point tel que l’on ne sait parfois plus clairement laquelle de ces deux forces l’emporte. Cependant, je tiens à attirer l’attention sur l’ampleur de la plainte, sur le chevauchement des motifs fondés sur le sexe et sur la race qui, à mon avis, est l’essence de cette plainte, et sur l’indignité subie par la plaignante. Je désire également attirer l’attention sur le fait que cette attitude et cette conduite de l’intimé me paraissent attester d’un comportement sexiste méprisant et malfaisant, entremêlé de racisme cynique et de mépris de la dignité, de l’humanité et des sentiments fondamentaux des femmes autochtones^[68] . [C’est nous qui soulignons.] [Traduction]

Les tribunaux et les cours reconnaissent de plus en plus la nécessité d’utiliser une analyse intersectionnelle. Ayant reconnu cette nécessité, ils réussissent plus ou moins bien dans leurs efforts pour appliquer ce type d’analyse aux plaintes de discrimination. Dans certaines affaires, l’analyse tient compte de l’effet de l’existence de motifs multiples alors que dans d’autres, les décideurs tendent à revenir à l’examen séquentiel de chaque motif pris séparément. Cependant, il faut reconnaître qu’il y a eu des progrès, parmi lesquels 1) une reconnaissance par la Cour suprême que l’on peut admettre un chevauchement de motifs comme un nouveau motif analogue où entrent en jeu le contexte social, le désavantage historique et la dignité humaine fondamentale^[69]; 2) l’application d’une analyse contextuelle axée sur la façon dont la société traite la personne et construit son identité, ce qui comprend l’examen des préjudices historiques, du contexte social, politique et culturel, et des problèmes socio-économiques^[70]; 3) l’utilisation des preuves statistiques pour illustrer la situation particulière des groupes identifiés par un entrecroisement de motifs^[71]; 4) les conclusions de discrimination fondées sur tous les motifs qui constituent l’identité de la plainte, et pas seulement ceux qui sont les moins complexes ou les moins sujets à controverse^[72] ; et 5) le rejet du recours, aux fins de comparaison, à des personnes ou des groupes qui sont identifiés par certains des motifs de la plaignante ou du plaignant, mais pas par tous, parce qu’ils ne constituent pas des sujets de comparaison appropriés^[73].

Réparations

Bien que les cours et les tribunaux aient reconnu la réalité de la discrimination fondée sur plus d’un motif, il n’existe pas d’instructions claires en ce qui concerne la réparation pour ce type de plainte. Il y a très peu de preuves qui montrent que les réparations imposées en réponse aux plaintes relatives aux droits de la personne tiennent compte de la multiplicité des motifs ou du chevauchement des motifs de discrimination. Alors que certaines décisions de tribunaux reconnaissent que la discrimination peut être ressentie à plusieurs niveaux, cela ne semble pas se répercuter dans les réparations et les montants adjugés. Par exemple, bien qu’une documentation importante ait été présentée dans l’affaire Kearney sur l’impact de la politique du propriétaire en termes de motifs multiples de discrimination, les réparations ne reconnaissaient pas les effets multiples de l’acte discriminatoire ni n’en tenaient compte. Dans l’affaire Olarte, la Cour a reconnu que l’intimé avait profité de la situation particulièrement vulnérable de ses travailleuses immigrantes qui dépendaient de lui, avaient un grand besoin de travailler, ne parlaient peut-être pas anglais et pouvaient sembler, à cause de leurs antécédents culturels, plus susceptibles de se soumettre à l’autorité masculine. Bien que leur situation particulièrement défavorisée ait été reconnue, la réparation imposée ne tenait pas compte du fait que cela ait pu causer un plus grand préjudice.

Dans l’affaire Crozier, l’intimé avait tenté d’avoir des rapports sexuels avec la plaignante, une lesbienne, en essayant de la convaincre que sa vie sexuelle actuelle présentait des problèmes qui pourraient se régler si elle avait des rapports hétérosexuels avec lui. Le tribunal a reconnu que « la conduite de l’intimé est une forme de harcèlement pour cause à la fois d’orientation sexuelle et de harcèlement sexuel^[74]  ». Le tribunal s’est fondé sur l’analogie avec une affaire hypothétique entre une plaignante et un intimé de races différentes et a conclu qu’une telle situation constituerait un harcèlement racial autant que sexuel. L’avocat de la plaignante a insisté pour que des montants séparés soient adjugés. Bien que le tribunal ait accepté que « l’élément de harcèlement fondé sur l’orientation sexuelle ajoute du poids au harcèlement sexuel dont l’intimé était coupable » et que la vulnérabilité de la plaignante était « sans aucun doute accrue par le fait que, comme lesbienne, elle faisait partie d’un groupe marginalisé^[75]  », il a conclu que « les violations des deux dispositions du Code étaient étroitement liées, mais qu’aucune ne redoublait l’effet de l’autre^[76]  ».

Dans l’affaire Egan, la juge L’Heureux-Dubé a fait appel à une analogie intéressante pour démontrer l’impact qu’un acte discriminatoire peut avoir sur différents groupes :

Nul ne contesterait que deux projectiles identiques, lancés à la même vélocité, peuvent néanmoins laisser une marque différente selon le genre de surface atteinte. De la même manière, les groupes qui sont plus vulnérables sur le plan social ressentiront les effets préjudiciables d’une distinction d’origine législative plus vivement que les groupes qui ne sont pas aussi vulnérables^[77].

De même, dans l’affaire Sparks, la Cour d’appel de la Nouvelle Écosse a examiné l’impact des caractéristiques de Mme Sparks (une personne de couleur [une Noire], une femme, une mère chef de famille, une assistée sociale, une locataire subventionnée et une personne pauvre) et les désavantages que les dispositions législatives en cause présentaient pour elle, de façon globale et cumulative – c. à d. la façon dont Irma Sparks les ressentait^[78].

Dans Ghosh c. Domglas^[79], une plainte de harcèlement fondé sur un handicap, le tribunal a introduit la notion de race, bien que cela n’ait pas été allégué dans la plainte, pour noter que cela pouvait avoir eu un effet sur le préjudice subi :

[…] bien qu’il n’y ait rien pour suggérer que M. Ghosh ait été harcelé à cause de sa race, en examinant les dommages, il faut considérer que l’auteur du méfait prend sa victime telle qu’il la trouve. Son appartenance à une minorité visible n’a peut-être rien eu à faire avec le harcèlement, mais je n’ai pas de doute que ce fait a été un facteur subjectif d’accroissement de sa vulnérabilité et de son angoisse^[80] . [Traduction]

Comme, dans les affaires relatives aux droits de la personne, l’objectif des réparations est en partie d’installer la personne dans le poste qu’elle aurait occupé s’il n’y avait pas eu discrimination, il est essentiel de prendre en considération les dommages qu'elle a subis en conséquence de l’acte discriminatoire. À cet égard, la reconnaissance de la juge L’Heureux-Dubé que les personnes qui sont plus socialement vulnérables ressentent l’effet plus fortement est importante pour décider des remèdes à appliquer en réparation des actes discriminatoires fondés sur des motifs multiples et entrecroisés. Donc, bien que dans certaines affaires, un montant plus important ne soit peut-être pas justifié, il peut y avoir des situations où la vulnérabilité particulière de la personne, en conséquence de l’entrecroisement des motifs, devrait être reconnue dans les dommages-intérêts pour dignité blessée, souffrance morale et ainsi de suite^[81]. Ce pourrait être un autre facteur à examiner pour déterminer l’étendue du préjudice subi par la plaignante ou le plaignant en conséquence de la discrimination ou du harcèlement.

À part les compensations monétaires, le Groupe de travail sur l’égalité des sexes dans la profession juridique (le « groupe de travail ») a suggéré que la meilleure façon de prévenir la discrimination systémique et d’y remédier (y compris la discrimination fondée sur des motifs multiples) est de faire appel aux principes d’égalité de l’action positive et à l’obligation de fournir des accommodations reconnue au nom des droits de la personne^[82]. Le groupe de travail note que la loi sur l’égalité des droits, qui applique l’approche contextuelle, fournit la justification des programmes d’action positive qui « reconnaissent que les ententes sociales et juridiques actuelles ont procuré des avantages à certains groupes et des désavantages à d’autres […] [et] ont pour objectif de rétablir l’équilibre^[83] ». Le Code permet de remédier aux désavantages historiques sur une base proactive, par l’intermédiaire de programmes spéciaux (art. 14), destinés à alléger un préjudice ou un désavantage économique auquel font face des personnes ou des groupes défavorisés.

L’obligation d’accommodation est également un principe central de la loi sur les droits de la personne et peut entraîner la transformation des politiques, des pratiques et des normes institutionnelles afin de répondre aux besoins de différents groupes^[84]. La décision de la Cour suprême dans Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, faisait remarquer que les employeurs, les fournisseurs de services et d’autres devraient élaborer des règles et des normes neutres d’une façon qui soit aussi inclusive que possible^[85]. Cela pourrait inclure la considération des personnes qui sont identifiées par un chevauchement des motifs. Parmi les réparations possibles, on pourrait donc exiger des intimés qu’ils établissent des normes prévoyant l’accommodation individuelle des personnes qui présentent des identités complexes.

Recherches universitaires sur les identités à motifs multiples et entrecroisés

Reconnaissant que l’expérience particulière de la discrimination telle qu’elle est vécue par différentes personnes risque de ne pas être saisie par une méthode de défense des droits de la personne axée sur un seul motif, les chercheurs et les universitaires ont recommandé d’utiliser une analyse intersectionnelle.

Plusieurs auteurs ont examiné la question des identités fondées sur des motifs multiples et entrecroisés et ses correspondances avec l’expérience vécue par les gens dans leur environnement social, économique, politique et légal. Un certain nombre de rapports et de recherches socio-économiques décrivant les expériences vécues dans la société, le lieu de travail et d’autres sphères sociales soulignent la portée des facteurs multiples qui constituent les identités, et reconnaissent leur importance non seulement dans le discours sur les droits de la personne, mais aussi dans l’élaboration des politiques dans ce domaine. Esmeralda Thornhill^[86] , Nitya lyer (anciennement Duclos)^[87], Emily Carasco^[88]  et Carol A. Aylward^[89]  sont plusieurs chercheuses qui ont étudié la question du chevauchement de la race et du sexe, et ont analysé dans leurs publications la situation des personnes qui se heurtent à des désavantages fondés sur des motifs multiples. Celia Rothenberg^[90], écrivant au sujet de la communauté palestinienne à Toronto, note la diversité parmi les femmes palestiniennes et observe que les différences entre la vie des femmes « ne sont pas entièrement dues aux idiosyncrasies et aux circonstances individuelles. La vie de ces femmes illustre plutôt la façon dont les facteurs socio économiques plus larges se manifestent dans la communauté palestinienne^[91] . » Insistant sur les différents points de vue politiques et les différentes identités religieuses, elle écrit qu’il est important que les législateurs et les analystes de la culture évitent les généralisations et tiennent plutôt compte de la diversité.

Dans un article expliquant qu’il est nécessaire que les éducateurs soient sensibles aux rapports entre la race, le sexe et la classe sociale, Goli Rezai-Rashti^[92]  dénonce la tendance à compartimenter les questions relatives à l’équité ou à les traiter comme des sujets différents, si bien que les enseignants et les élèves ne font jamais l’analyse systématique de la nature relationnelle du sexe, de la race et de la classe sociale. Par ailleurs, Rezai-Rashti écrit que le manque de sensibilité culturelle ou de compréhension de la complexité des questions relatives à l’équité a pour effet d’aliéner les élèves membres d’une minorité. Par exemple, Rezai-Rashti évoque un groupe d’élèves musulmanes de Somalie qui avaient le sentiment que « du fait de leur situation socio-économique, de leur race, de leur culture, de leur religion et, ce qui n’est pas le moins important, de leur sexe, elles étaient perçues par les autres élèves, et parfois par les enseignants, comme intrinsèquement inférieures à cause de l’ordre pseudo-hiérarchique qu’elles entretenaient avec d’autres groupes culturels et religieux dans leur école. Du fait de leur religion (l’islam) et de leur sexe, elles étaient amenées à croire que les autres élèves les percevaient comme des personnes soumises, obéissantes, opprimées et même mutilées, incapables de ressentir aucune espèce de plaisir sexuel ^[93] ». Les élèves ont déclaré qu’un programme sur la mutilation génitale féminine, diffusé par la SRC en 1995, avait suscité du racisme dans leur école et contribué à créer un environnement qui encourageait en quelque sorte les autres élèves à « persister dans leur harcèlement » parce que l’information présentée était « décontextualisée » et rabaissait leur culture et leur histoire^[94].

Selon l’analyse de Rezai-Rashti, beaucoup d’enseignants considèrent les questions de race, de classe et de culture d’un point de vue essentialiste, c.-à-d. un point de vue à partir duquel les femmes sont vues comme stables, homogènes et non différenciées, plutôt que d’un point de vue « non essentialiste, instable et conflictuel^[95]  ». D’après Rezai-Rashti, une perspective essentialiste qualifierait certaines cultures d’« arriérées » à cause de leur traitement abusif des femmes, alors qu’une perspective non essentialiste aiderait les élèves à « faire une analyse plus approfondie et plus critique du racisme, du sexisme et des questions de classe dans les différentes cultures^[96]  ».

Carl F. Stychin a appliqué une analyse intersectionnelle à l’examen du nationalisme et de l’identité au Canada, en insistant sur la reconnaissance dans la constitution de l’orientation sexuelle comme motif analogue de discrimination^[97].

Pour les femmes avec un handicap, une analyse fondée sur les motifs entrecroisés qui mettrait l’accent sur la perspective de la plaignante et sur une approche contextuelle permettrait de répondre aux expériences particulières des femmes qui ne sont pas reconnues dans l’élaboration des procédures et des politiques sur les droits de la personne. Diane Pothier, par exemple, écrit que ses expériences sont définies par le fait qu’elle est une femme avec un handicap^[98].

Le groupe de travail a écrit que la notion juridique d’égalité impose d’examiner plusieurs notions connexes : la dichotomie entre l’égalité formelle et l’égalité de fait; l’approche contextuelle; la discrimination et la discrimination multiple^[99]. Le groupe de travail examine la question de la discrimination multiple telle que ressentie par une avocate et la décrit comme :

[…] l’effet cumulatif et composé de la discrimination fondée sur plusieurs caractéristiques de groupe. Il est difficile, sinon impossible, de dissocier la discrimination fondée sur le sexe de celle fondée sur d’autres caractéristiques, dont la race […]

Il est essentiel de voir que l’expérience de la discrimination multiple est différente de celle du traitement différent pour un seul motif de discrimination. Il n’est pas toujours facile d’apprécier cette distinction à cause de la perspective habituelle sur la discrimination.[…]

La discrimination raciale et sexuelle peut se produire de façon combinée, et elle est ancrée dans la société tout entière, notamment dans les systèmes juridique et judiciaire. Tant la discrimination individuelle que la discrimination systémique peuvent être attribuées à des attitudes endurcies qui imposent des stéréotypes rigides, où les différences ethniques sont accentuées au détriment de ceux qui ne peuvent pas se conformer au statu quo […]

Les avocates autochtones sont aussi victimes de discrimination sexuelle et raciale dans la profession. De plus, elles partagent les inquiétudes de tous les membres des Premières nations. […] De même, les lesbiennes sont aux prises avec des stéréotypes négatifs et poussées à ressembler à leurs collègues hétérosexuelles. […] Les avocates handicapées sont victimes de l’ignorance en ce qui concerne leur capacité d’agir à titre professionnel^[100].

Cela témoigne de l’utilisation croissante qui est faite de la notion d’identités multiples et entrecroisées pour déterminer comment la discrimination peut être ressentie de façon différente par chaque personne.

Finalement, dans les récentes discussions sur la modification possible de la Loi canadienne sur les droits de la personne, les auteures ont noté la nécessité, pour les enquêteurs et les juges, de percevoir les particularités de la discrimination que subissent les femmes, notamment celles qui sont autochtones, noires, handicapées, lesbiennes et mères monoparentales et ont suggéré qu’une loi modifiée devrait énoncer explicitement ce qui suit :

[…] l’un [des] buts [de la loi] consiste à se pencher sur les formes de discrimination qui sombrent le plus aisément dans l’oubli à cause du cloisonnement des motifs, c’est à dire les formes concurrentes de discrimination que vivent les femmes autochtones, les femmes de couleur, les immigrantes, les femmes ayant une incapacité, les lesbiennes, les mères seules et les femmes âgées[101].