III. Principes et notions fondamentales

Cette partie du document porte sur des aspects précis de chacun des motifs prévus au Code, et elle met en évidence des aspects distinctifs ou particuliers à chacun des motifs de discrimination. La Commission a préparé des politiques pour montrer de manière plus détaillée comment le Code s’applique à des motifs tels que l’état familial, l’âge (au regard des personnes âgées), l’orientation sexuelle, la race, le handicap, l’identité sexuelle, le sexe (harcèlement, mais aussi cas de grossesse et d’allaitement) et la langue (lien possible avec l’origine ethnique, le lieu d’origine, la race et l’ascendance). Consulter l’annexe A pour la liste des politiques de la Commission.

a) Recoupement de motifs de discrimination

L’expérience qu’une personne a de la discrimination est souvent liée au recoupement des motifs de discrimination. Selon leur profil propre, des personnes peuvent faire l’objet de formes de discrimination particulières et sont donc susceptibles d’éprouver une grande souffrance et d’être sujettes à des préjudices sociaux à cause de la discrimination exercée contre elles. Ainsi, à titre de « mère » ou à titre de « juive », une femme qui serait lesbienne et qui élèverait un enfant avec une conjointe obtiendrait la protection conférée par le Code aux motifs de son état matrimonial, de son état familial, de sa croyance et de son orientation sexuelle. Puisqu’elles sont lesbiennes, cette femme et sa conjointe sont sujettes à des formes de discrimination auxquelles d’autres juives qui seraient mères, ne seraient pas exposées.

Ou encore un jeune homme de race noire peut être perçu à la fois comme « personne noire », comme « jeune » et comme « homme ». Il est désigné à chacun des motifs que sont la race, l’âge et le sexe. Cette personne peut être sujette à de la discrimination en raison de sa race ou de sa couleur, de son âge ou de son sexe. Mais il est aussi sujet à de la discrimination par la coïncidence de ces motifs, fondée sur son identité de « jeune homme noir », en fonction des divers stéréotypes et idées préconçues qui sont socialement évoqués par le chevauchement de ces trois motifs.

Exemple : Un jeune homme noir occupant un poste au service de la clientèle est écarté d’une promotion. Lorsqu’il demande pourquoi, on lui répond que son attitude est trop « urbaine » et qu’elle correspondrait mal à l’essentiel de la clientèle. La plupart des clients et des autres employés sont des hommes blancs de plus de 45 ans.

Toute personne désignée par de multiples motifs de discrimination peut être désavantagée du fait même qu’il existe de multiples motifs de discrimination. Ainsi, la recherche confirme que les personnes âgées et que les personnes handicapées subissent un taux de chômage supérieur. De la même façon, les personnes appartenant à une minorité ethnique risquent davantage d’être sous employées. Donc, s’il est à la recherche d’un emploi, un Canadien âgé d’origine africaine chez qui apparaît un handicap doit surmonter une combinaison de désavantages.

Voilà autant d’exemples de l’application d’une approche intersectionnelle de multiples motifs de discrimination.

Exemple : Une femme de 55 ans allègue qu’on lui a refusé un emploi de serveuse parce qu’elle ne correspond pas à l’image que le restaurant veut projeter. La preuve révèle que de nombreuses jeunes femmes y travaillent comme serveuses, à côté d’hommes plus âgés qui sont des serveurs et des maîtres d’hôtel. Le fait que des personnes relativement âgées (des hommes) soient employées en même temps que des jeunes femmes ne réfute pas nécessairement l’allégation de discrimination puisqu’il faut compter avec l’existence de stéréotypes relatifs aux femmes d’âge mûr qui ont trait à l’image ou à leur attrait.

Exemple : Lorsqu’un candidat du nom de Mohammed est éliminé lors d’un processus d’embauche à cause de son nom, il est justifié de citer comme motifs de discrimination la race, l’origine ethnique, l’ascendance, le lieu d’origine et la croyance, car le nom en cause est racialisé – précisément parce qu’il est associé par stéréotype à une origine et à une croyance spécifiques.

b) Application du Code aux personnes « associées » à d’autres personnes de groupes désignés

Dans certains cas, le Code peut s’appliquer à des personnes qui échappent a priori à tout motif de discrimination illicite. Celles qui sont sujettes à de la discrimination à cause de leur association à des personnes de groupes désignés par le Code peuvent déposer une plainte en matière de droits de la personne en se fondant sur l’article 12 du Code. Cet article s’applique aux personnes qui ne pourraient autrement se prévaloir des dispositions du Code ni se réclamer d’un groupe de personnes désigné au motif de discrimination auquel elles sont associées.

Exemple : Une femme remplit un formulaire de demande d’emploi et se rend à l’entreprise pour remettre le formulaire. Elle est accompagnée d’un ami. Le supérieur immédiat responsable de l’embauche refuse de prendre le formulaire disant qu’il n’aime pas son ami, un travesti. Même si elle n’est pas sujette à de la discrimination à cause de sa propre identité sexuelle, cette femme fait l’objet de discrimination par association à un travesti.

La discrimination raciale par association se présente souvent sous l’éclairage des relations interraciales. Au travail, elle prendra la forme de harcèlement ou sera à l’origine d’un « climat malsain » pour une femme fréquentant un homme qui appartient à une minorité raciale. Les employés sujets à de la discrimination parce qu’ils procurent des soins à des personnes handicapées déposent fréquemment une plainte en matière de droits de la personne en évoquant comme motif de discrimination « l’association à une personne handicapée ». Le cas échéant, la situation familiale peut aussi être évoquée.

Les représailles contre une personne qui s’est opposée à des commentaires discriminatoires destinés à un autre groupe pourraient constituer de la discrimination par association.

Exemple : Une femme membre d’un club s’est opposée à d’autres membres à cause de commentaires racistes qu’ils avaient formulés. S’étant prononcée contre le racisme, cette femme s’est clairement associée aux personnes des Premières nations et appartenant à une minorité raciale. Les mesures vexatoires adoptées contre cette femme par le club à cause de son opposition à des commentaires racistes constituent une infraction au Code.

Consulter aussi la section III-2d) – « Discrimination pour des raisons fondées sur l’association » sous « Que faut-il entendre par discrimination? »

c) Perceptions et motifs de discrimination

Les dispositions du Code s’appliquent à toute personne si elle est traitée différemment au travail à cause d’attributs négatifs que d’autres personnes associent à l’un ou à l’autre des motifs de discrimination prévus au Code. Il s’agit de déterminer si cette personne est perçue à titre de membre d’un groupe désigné, même si cette perception est inexacte. Dans la présente analyse, nous nous penchons sur les perceptions, les mythes et les stéréotypes sous-jacents à l’expérience d’une personne, et nous tenons compte de l’impact subjectif du traitement réservé à la personne plutôt que de l’intention derrière le traitement.

Exemple : Un employé hétérosexuel fait l’objet de railleries fondées sur l’orientation sexuelle, voulant qu’il soit gai. Les personnes à l’origine des railleries ne savent pas s’il est gai ou non. L’employeur sait qu’il ne l’est pas et il écarte les commentaires en disant que ce sont des plaisanteries sans conséquence. Dans ce cas, l’employé fait partie d’un groupe désigné et l’employeur est passible d’infraction au Code.

Exemple : Un homme postule un nouveau poste dans son entreprise. Il a souffert de problèmes cardiaques qui ont été réglés par voie chirurgicale. Sa candidature n’est pas retenue, même s’il n’est pas atteint de limites fonctionnelles, parce qu’il est perçu comme une personne susceptible d’être frappée de handicap. Cet employé fait partie d’un groupe désigné en raison de handicap.

d) Âge

Le Code interdit la discrimination fondée sur l’âge dans toutes les sphères d’activité sociale, notamment l’emploi. Au paragraphe 10(1), la définition donnée à l’âge se lit comme suit : «âge» - « Dix-huit ans ou plus ».

Il peut y avoir discrimination fondée sur l’âge à tout moment dans la vie d’une personne. Les employés jeunes peuvent éprouver de la discrimination à cause d’attitudes négatives et de stéréotypes relatifs à la jeunesse et à l’expérience. À l’inverse, certains diront d’autres employés qu’ils sont « vieux » et ces derniers ne seront pas aussi bien traités, dans un contexte particulier, que d’autres personnes plus jeunes. Lorsque les allégations portent sur des attitudes négatives et des stéréotypes relatifs au vieillissement, il pourrait être nécessaire d’examiner l’âge de la personne au regard de la situation particulière, du lieu de travail ou du groupe d’employés.

Exemple : À une clinique privée, l’âge moyen des infirmières est de 40 ans lorsque de nouveaux propriétaires se portent acquéreurs de la clinique. Ils veulent abaisser la masse salariale et attirer une nouvelle clientèle en embauchant du jeune personnel. Ils offrent des primes de départ à tout le personnel de plus de 45 ans et recrutent activement des employées de moins de 30 ans. Au bout d’un an, l’âge moyen des infirmières dans cette clinique est de 30 ans. L’employée de 50 ans dont le contrat de travail a été rompu et la candidate de 32 ans qui n’a pas obtenu d’emploi parce qu’elle ne correspondait pas à la culture du lieu de travail ont toutes deux matière à déposer une plainte en matière de droits de la personne, en raison de l’âge.

Dans de nombreux cas, la discrimination fondée sur l’âge est causée par « l’âgisme » ou y est associée. L’âgisme renvoie à des notions sociales toutes faites sur d’autres personnes en fonction de stéréotypes négatifs sur l’âge, de même qu’à une tendance à structurer la société comme si tous faisaient partie des mêmes catégories – tous jeunes, tous vieux. À l’emploi par exemple, des personnes âgées peuvent éprouver de la discrimination fondée sur l’âge parce que leurs « perspectives professionnelles » pourraient paraître moins bonnes que celles de jeunes candidats ou de jeunes employés. À l’inverse, ces derniers peuvent être rabaissés ou non traités avec dignité parce qu’ils sont perçus comme une ressource remplaçable.

i) Discrimination exercée contre les employés âgés :

La plupart des plaintes pour discrimination fondée sur l’âge concernent des employés âgés. En principe, les travailleurs âgés doivent être traités sur une base personnelle. Il faudrait les évaluer sur leur mérite plutôt qu’en fonction de traits présumés, attribués à un groupe et il faudrait leur procurer les mêmes possibilités d’embauche, de formation et de promotion que les autres. Les mêmes pratiques de gestion du rendement doivent s’appliquer à leur cas tout comme à celui de tous les autres employés. Toutefois, lorsqu’une personne âgée a ralenti son rythme de travail à cause d’un état de santé lié à son âge ou à un handicap, l’employeur peut être tenu de fournir une forme ou une autre d’adaptation, par exemple un abaissement des objectifs de rendement. L’âge non plus que les stéréotypes et les préjugés qui l’entourent, ne doivent pas intervenir dans la décision de mise à pied ou de cessation d’emploi. La décision doit se prendre en fonction du mérite réel de la personne, de sa capacité et des circonstances.

Voici quelques-unes des nombreuses situations caractéristiques où peut s’exercer la discrimination fondée sur l’âge contre des personnes âgées sur les lieux de travail :

• un travailleur âgé n’obtient pas un poste pour lequel il est qualifié à cause d’une perception à l’effet qu’il n’aura pas « l’énergie » nécessaire et qu’on l’estime être surqualifié;
• des travailleurs âgés sont les plus touchés par une politique de l’organisation à l’effet que les candidats à un poste doivent être « récemment diplômés » d’un programme. L’organisation n’est pas en mesure d’avancer une justification raisonnable pour cette exigence;
• des travailleurs âgés ne peuvent pas se prévaloir d’occasions de formation à cause de la perception que d’investir dans leur avenir professionnel ne vaut pas le coup et qu’il est trop difficile de les former;
• un travailleur âgé présente une demande d’adaptation concernant son âge qui reste sans suite; par après il fait l’objet de mesures disciplinaires conduisant à la cessation d’emploi parce qu’il n’atteint pas ses objectifs de rendement;
• des commentaires ou une conduite au travail constituant du harcèlement ou menant à un « climat malsain ». Par exemple, un supérieur immédiat dit à de nouveaux employés qu’ils pourront postuler des postes dès que « les vieux » du service prendront leur retraite;
• des travailleurs âgés sont encouragés à prendre une préretraite ou sont dans la mire pour des mises à pied parce que l’employeur croit qu’ils ne s’en feront pas, étant plus proches de la retraite.

ii) Employés de moins de 18 ans :

Antérieurement, le Code fixait un âge maximal de 65 ans pour l’emploi et un âge minimal de 18 ans pour toutes les sphères d’activité sociale. L’imposition légale de telles limites d’âge partout au Canada a été contestée parce qu’elle contrevenait à l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte) stipulant que tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur l’âge. Le Code a été amendé en décembre 2006 de manière à étendre cette protection aux personnes âgées en supprimant la limite d’âge maximal à l’emploi. Cependant, le Code maintient la définition d’âge en conservant l’âge minimal de 18 ans.

Cette définition ne signifie pas qu’une personne doive avoir 18 ans pour obtenir la protection conférée par le Code. Les employés de moins de 18 ans l’obtiennent en vertu des autres dispositions du Code, relatives au sexe, à la race, au handicap, etc.

Exemple : Une employée âgée de 16 ans dépose une plainte en matière de droits de la personne, alléguant qu’elle a été harcelée à cause de son âge, de son orientation sexuelle et de sa race pendant son internat estival en formation. Si l’allégation était retenue, cette employée pourrait à tout le moins intenter des actions en justice fondées sur l’orientation sexuelle et sur la race.

Les tribunaux n’ont pas encore tranché la question à savoir si les employés de moins de 18 ans ont le droit d’intenter des actions en justice fondées sur l’âge uniquement, sans recours fondé sur d’autres motifs. Toutefois, il appert fortement que, lorsque ce point sera débattu, les tribunaux pourront juger que la limite inférieure d’âge contrevient à la Charte, donc qu’elle est caduque. En Ontario par exemple, une décision judiciaire et une décision partielle du Tribunal des droits de la personne de l’Ontario ont été rendues, et les restrictions associées à un âge minimal pour l’accessibilité à des services n’ont pas été retenues parce qu’elles contreviennent à la Charte.^[10] Les tribunaux administratifs et judiciaires rendraient probablement un verdict similaire en ce qui regarde une limite inférieure d’âge pour l’emploi.

Exemple : Un employé permanent et à temps plein, âgé de 17 ans est fréquemment le sujet de commentaires sur son âge et d’allusions à l’effet qu’il devrait être aux études plutôt que d’occuper le poste de quelqu’un qui en a « réellement » besoin. Ces remarques le blessent dans sa dignité et l’empêchent de bien s’intégrer à son milieu de travail, à titre d’employé apprécié. Dans ce cas, le seul motif à invoquer est celui de l’âge. Avant qu’il puisse intenter des actions en justice, un tribunal devrait décider si la définition d’âge du Code contrevient à l’article 15 de la Charte et si elle est caduque.

Ce serait une pratique exemplaire pour l’employeur que de voir à ce que les employés de moins de 18 ans soient traités avec respect au travail, et d’intervenir avec la même diligence qu’il le ferait s’il s’agissait d’employés de plus de 18 ans pour toute préoccupation relative à l’âge.

e) Handicap

Pratiquement le quart de toutes les plaintes déposées en matière de droits de la personne au travail évoquent le handicap comme motif. La fréquence de ces plaintes étant si élevée, ce serait une pratique exemplaire pour l’employeur que de planifier toutes ses activités en fonction du respect du Code, par exemple en procédant à une organisation inclusive de ses activités, à des vérifications de l’accessibilité et à la rédaction de politiques d’adaptation, ce dont il est question aux sections IV-1a) « Stratégie pour prévenir et régler les problèmes en matière de droits de la personne » et IV-1d) – « Autres renseignements au sujet de l’examen, de la prévention et de l’élimination des obstacles reliés au handicap ». Ce sont des éléments d’un cadre de référence que l’employeur peut appliquer de façon à éviter ou à régler sans délai les problèmes et les plaintes en raison de handicap.

Le Code donne une définition très large de ce qui constitue un handicap, à l’inclusion de l’incapacité physique, de maladies mentales, de troubles du développement et de difficultés d’apprentissage, à tout degré.

Il établit des catégories, mais il ne spécifie pas tous les types de handicap visés. Les personnes dont l’état est perçu comme un handicap font également partie d’un groupe désigné même si elles ne sont atteintes d’aucun handicap. Le paragraphe10(3) du Code protège expressément les personnes contre la discrimination fondée sur l’existence, présumée ou réelle, actuelle ou antérieure, d’un handicap.

Il confère explicitement sa protection aux personnes souffrant d’une lésion ou d’un handicap pour lequel des prestations ont été demandées ou obtenues en vertu de la Loi de 1997 sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail. Il n’est pas nécessaire d’établir que l’état de la personne constitue un handicap, seulement d’établir que des prestations ont été demandées ou obtenues ou encore d’établir qu’il y a intention de demander de telles prestations. Tout employeur qui tenterait de dissuader un employé de présenter une demande de prestation ou qui congédierait un employé parce qu’il croit que l’employé présentera une demande, est en contravention du Code. Cette protection est conférée même si aucune demande de prestation n’a été présentée.^[11]

Exemple : Une employée souffre d’une allergie à la poussière et aux produits chimiques et elle doit s’absenter du travail deux jours par semaine. Il lui faut l’adresse de l’entreprise pour faire compléter par son docteur les formulaires de la CSPAAT, mais son superviseur refuse de la lui communiquer. Elle est informée qu’il n’y a pas de poste pour elle à l’entreprise parce qu’ils ne veulent pas de quelqu’un qui présente des demandes à la CSPAAT « à tout moment ». La plaignante obtient des dommages intérêts parce que ses droits n’ont pas été respectés en vertu du Code.

Exemple : Un employé informe son superviseur qu’il vient de se blesser et qu’il va présenter une demande de prestation en vertu de la Loi sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail. Le superviseur lui dit : « Fiche le camp ». L’employé conclut à son congédiement. Cet employé est protégé par le Code en raison de handicap, et la cessation d’emploi prononcée dans de telles conditions serait jugée discriminatoire.

Il importe de comprendre que la discrimination fondée sur le handicap peut reposer autant sur des perceptions, des mythes et des stéréotypes que sur des limites fonctionnelles réelles.^[12] Au moment de déterminer si une personne a fait l’objet de discrimination fondée sur le handicap, il importe davantage d’évaluer le traitement réservé à cette personne que de démontrer qu’elle souffre d’un handicap physique ou d’une maladie. Un handicap peut résulter d’une limite physique, d’une maladie, d’une limite perçue ou d’une combinaison de tous ces facteurs.

Exemple : Une horticultrice se voit refuser un poste en vue duquel sa candidature avait été retenue parce que l’examen médical pré-embauche révélait l’existence d’une légère anomalie de la colonne vertébrale. Or, la preuve médicale atteste la capacité de remplir de façon normale les fonctions du poste et l’absence de limites fonctionnelles. Mais, parce que l’employeur pensait que la personne avait un handicap, il ne l’a pas embauchée. C’est là un cas de discrimination.

En raison de leur nature ou de leur degré, certains handicaps peuvent passer inaperçus. Ces handicaps étant « invisibles », ils ne sont généralement pas bien compris par la société, ce qui peut donner lieu à des stéréotypes, à la stigmatisation et à des préjugés. En voici des exemples :

• des affections non apparentes comme le syndrome de fatigue chronique, les migraines, les maux de dos, les troubles d’apprentissage;
• des maladies mentales comme la dépression;
• des handicaps de nature épisodique ou temporaire comme l’épilepsie, l’intolérance à des facteurs environnementaux, un comportement bipolaire;
• des handicaps n’entraînant aucune limite fonctionnelle, mais motivant un traitement discriminatoire en raison de la perception d’un handicap (penser à un employé de bureau daltonien);
• des affections dont les personnes se sont remises, mais motivant quand même un traitement injuste, comme un employé ayant récupéré d’un accident vasculaire cérébral, d’une crise cardiaque ou de cancer.

En vertu de l’article 10, la protection des personnes ayant un handicap s’applique également et explicitement aux personnes souffrant de handicap mental tel que la maladie mentale. La Canadian Psychiatric Association estime qu’un Canadien sur cinq souffrira au cours de sa vie d’une maladie mentale. La maladie mentale est décrite comme suit : « d’importants signes cliniques caractéristiques de comportement ou d’émotions associés à un certain degré de détresse ou de souffrance (douleur, décès), ou une insuffisance dans au moins un des champs suivants de fonctionnement (école, travail, interactions sociales et familiales). À la racine de cet état se trouvent des symptômes de dysfonctionnements biologiques, psychologiques ou comportementaux, ou une combinaison de ceux-ci » (TRADUCTION).^[13]

Les personnes qui ont des handicaps mentaux sont confrontées à des obstacles tout à fait particuliers – les obstacles discriminatoires nuisent à leur capacité de se tailler une place sur le marché du travail et finissent par conduire à leur exclusion. Ces effets peuvent être amplifiés dans le cas des personnes de groupes désignés à plus d’un motif prévu au Code. Par exemple, une Autochtone atteinte d’un handicap mental aurait peut-être plus d’obstacles à surmonter qu’un homme de race blanche souffrant d’un handicap mental. Si elles ont un emploi, les personnes souffrant de handicap mentaux peuvent ne pas parvenir à s’intégrer complètement au travail par défaut de mesures d’adaptation, ou à cause de l’existence de stéréotypes ou de préjugés. La stigmatisation peut transformer les lieux de travail en une source de stress et peut déclencher ou aggraver les troubles mentaux de l’employé. Cela peut aussi empêcher une personne de chercher de l’aide, par crainte de se voir accoler une étiquette.

Exemple : Au travail, des employés se taquinent en se traitant de « débiles » ou de « cas mentaux » et en se disant « Allume! » La superviseure n’intervient pas parce qu’à son avis, ce sont seulement des plaisanteries et les qualificatifs ne visent personne en particulier. Ni les employés ni la superviseure savent qu’un des employés a obtenu un diagnostic positif de maladie mentale. Il envisageait de demander des mesures d’adaptation en vue d’obtenir un traitement, mais il ne veut pas prendre le risque de subir de tels commentaires ou pire. Avec le temps, il est de plus en plus difficile pour lui de s’acquitter de son travail et, sans traitement, son état mental se détériore. À la fin, il souffre d’un handicap de longue durée et ne revient plus au travail. L’employé a fait l’objet de discrimination et le milieu de travail a perdu un employé utile.

Pour plus de renseignements sur l’adaptation aux handicaps, consulter la section IV 9 – « Autres renseignements au sujet des mesures d’adaptation à l’intention des personnes handicapées ». et le document intitulé Politique et directives concernant le handicap et l’obligation d'accommodement de la Commission. Pour plus de renseignements sur les maladies mentales en milieu de travail, consulter la section IV-9m).

f) État familial

La définition de l’état familial se trouve au paragraphe 10(1) du Code : « le fait de se trouver dans une relation parent-enfant ». Sur ce point, les hommes et les femmes obtiennent une protection égale en vertu des dispositions du Code. Cette définition s’applique non seulement à la relation entre les parents naturels et les enfants, mais aussi aux familles formées par adoption, aux familles recomposées, aux familles d’accueil, aux familles dirigées par des partenaires de même sexe qui ne sont pas parents naturels des enfants. Cette définition s’applique aussi aux personnes dans une relation du type « parent-enfant ».

Exemple : Le neveu d’un employé emménage chez ce dernier parce que la soeur de l’employé, monoparentale, entreprend un long traitement médical et qu’elle n’est plus en mesure de satisfaire aux besoins de son fils. La demande d’adaptation de l’employé est rejetée et il dépose une plainte en matière de droits de la personne pour discrimination fondée sur l’état familial.

L’état familial englobe également la relation entre des enfants adultes et des personnes qui sont dans une relation parentale avec eux. Sont également protégées par les dispositions du Code les personnes qui procurent des soins à des parents âgés ou à d’autres personnes qui sont dans une relation parentale avec elles. Par exemple, Le Code peut protéger une personne qui procure des soins à un grand parent qui a participé de très près à son éducation en raison de son état familial.

La protection en vertu des dispositions du Code au motif de l’état familial peut coïncider avec la protection pour d’autres motifs comme l’état matrimonial, le sexe (notamment la grossesse et l’identité sexuelle) ainsi que l’orientation sexuelle. Elle s’applique à différents types de familles, familles dirigées notamment par des personnes seules, familles recomposées et familles dont les parents sont dans une relation de même sexe ou d’union de fait. La Cour suprême a aussi établi qu’il y a discrimination au motif de discrimination familiale lorsqu’une personne subit un préjudice à cause de sa relation avec un membre particulier de sa famille. Par exemple, si une personne est congédiée ou n’obtient pas un emploi parce que l’employeur n’aime pas le parent ou l’enfant de cette personne, celle-ci fait l’objet de discrimination en raison de son état familial.^[14]

À toutes les fois qu’un problème ayant trait à l’état familial est soulevé, il importe de tenir compte du recoupement des motifs que sont le sexe, l’état matrimonial, l’orientation sexuelle, la race et l’âge de la personne, ainsi que de savoir si cette personne ou un membre de sa famille souffre d’un handicap. Pour plus de renseignements sur cette notion, consulter la section III-3a) – « Recoupement des motifs de discrimination ». Toute discrimination voulue ou involontaire envers un employé qui est fondée sur son état familial est contraire au Code. L’employeur est donc tenu de prendre toutes les mesures possibles, sous réserve d’un préjudice injustifié, pour tenir compte des besoins particuliers de ses employés qui procurent des soins à un enfant ou à une personne âgée. Au nombre de ses responsabilités sociales, l’employeur est tenu de procurer à ses employés des conditions de travail assez souples pour leur permettre de s’acquitter de leurs obligations familiales. La Commission recommande à l’employeur de reconnaître une gamme plus vaste de relations familiales que celles décrites à partir des motifs associés à l’état matrimonial et à l’état familial, et qu’il en tienne compte.

Exemple : Lorsqu’il élabore sa politique sur les adaptations à procurer en réponse aux besoins des personnes qui agissent aussi à titre de soignant, l’employeur inclut les frères et les sœurs, la famille élargie et d’autres personnes qui dépendent des soins et de l’aide de l’employé.

Le genre de stéréotypes et de préjugés suivants peut conduire à de la discrimination en raison de l’état familial :

• Les personnes qui prodiguent des soins aux autres ou celles qui sont perçues comme telles sont parfois supposées être moins compétentes, engagées, intelligentes et ambitieuses que d’autres.
• Des employées qui prodiguent des soins à des personnes peuvent être placées sur la voie de la « filière parentale » et ne pas être prises en compte en vue de promotions, de possibilités d’apprentissage et de mesures de reconnaissance à cause de préjugés, conscients ou inconscients, concernant les attributs des mères.
• Par ailleurs, les hommes qui assument des responsabilités importantes de soignants peuvent être considérés comme moins « virils » parce qu’ils ne se conforment pas aux rôles stéréotypés de leur sexe.
• Certains pourraient penser que les lesbiennes, les gais, les bisexuels et les personnes transgenres n’ont pas de famille « réelle » et qu’ils n’ont pas de responsabilités de soignants alors qu’en réalité, les notions stéréotypées de la famille « empêchent de reconnaître » ces familles et leurs besoins.
• Certains pourraient trouver que les familles dont les enfant sont adoptés sont moins « réelles » ou moins légitimes que les familles de parents biologiques.

Le Code prévoit expressément une exception au droit à un traitement égal dans le domaine de l’emploi sans discrimination fondée sur l’état familial. En vertu de l’alinéa 24(1)d) du Code, en effet, l’employeur peut accorder ou refuser un emploi ou une promotion à une personne qui est son conjoint, son partenaire de même sexe, son enfant ou son père ou sa mère, ou encore à une personne qui est le conjoint, le partenaire de même sexe, l’enfant ou le père ou la mère d’un employé. Cette exception autorise l’employeur à appuyer ou à éviter le népotisme jusqu’à un certain degré.

Pour plus de renseignements sur l’état familial et le Code, consulter le document intitulé Politique et directives concernant la discrimination au motif de l’état familial.

g) État matrimonial

L’état matrimonial est défini au paragraphe 10(1) du Code : « le fait d’être marié, célibataire, veuf, divorcé ou séparé. Est également compris le fait de vivre avec une personne dans une union conjugale hors du mariage » (union de fait). Les tribunaux ont clairement affirmé que la protection conférée par le Code s’étend aux relations entre personnes vivant en union de fait qui sont de sexes différents ou du même sexe.

Les tribunaux veulent s’assurer de cette façon que l’état matrimonial n’est pas un facteur dont on peut tenir compte au regard de toute autre sphère d’activité sociale visée par le Code. On doit veiller à ce que les politiques et les mesures adoptées ne s’appuient pas sur le stéréotype à l’effet que le mariage d’un homme et d’une femme ait plus de valeur que les autres types de relation matrimoniale.

Exemple : Une organisation fournit le logement à ses employés mariés, mais non aux autres. Il s’agit d’une politique discriminatoire fondée sur la relation matrimoniale.

La discrimination fondée sur la relation matrimoniale peut aussi prendre des formes plus nuancées que les simples distinctions entre des catégories comme celle des personnes mariées par opposition aux personnes célibataires.

Exemple : Un employeur fait la distinction entre les femmes qui portent le nom de leur époux et celles qui ne le font pas. Un tribunal a jugé que cette attitude est discriminatoire.

La relation matrimoniale est une notion qui tout à la fois porte sur la nature de la relation, comme nous venons de le voir, et qui tient compte de l’identité particulière de l’époux ou du partenaire de la personne.^[15] La Cour suprême du Canada a parlé de l’importance à accorder aux préjudices subis par une personne, peu importe dans quelle mesure elle répond à la définition d’un groupe identifiable de personnes lésées de la même manière.

Exemple : M. A. travaille pour le compte de M. B. L’épouse et la fille de M. A. avancent contre M. B. des allégations d’abus sexuel à l’endroit de la fille lorsqu’elle était jeune. M. B. congédie M. A. Il s’agit de discrimination fondée sur l’état familial et sur l’état matrimonial.

Le Code prévoit expressément une exception au droit à un traitement égal dans le domaine de l’emploi sans discrimination fondée sur l’état familial. En vertu de l’alinéa 24(1)d) du Code, en effet, l’employeur peut accorder ou refuser un emploi ou une promotion à une personne qui est son conjoint, ou encore à une personne qui est le conjoint d’un employé. Cette exception autorise les employeurs à appuyer ou à éviter le népotisme jusqu’à un certain degré.

h) Race et motifs connexes

i) Race:

La race est un motif de discrimination interdit, mais le Code n’en donne pas de définition spécifique. Les notions biologiques de la race sont tombées en discrédit et la classification selon la race n’a aucun fondement scientifique légitime. Pourtant les notions de race survivent en société et elles sont à l’origine de différences entre les groupes. Certaines personnes se trouvent ainsi à être marginalisées sur le plan social. Le processus de construction sociale de la race est dit « racialisation ». Ce construit social demeure un levier puissant dans la société. Des personnes peuvent nourrir des préjugés à l’endroit de personnes « racialisées » ou de certaines de leurs particularités.

Outre les traits physiques telle la couleur, les particularités habituellement à l’origine d’une racialisation comprennent les suivantes :

• le langage
• l’accent ou la façon de parler
• le nom
• les vêtements et l’apparence
• le régime alimentaire
• les croyances et les pratiques
• les préférences en matière de loisirs
• le lieu d’origine
• la citoyenneté

Outre la race, le Code interdit toute discrimination pour plusieurs motifs connexes, notamment la couleur de sa peau, l’origine ethnique, l’ascendance, le lieu d’origine, la citoyenneté et la croyance (religion). Selon les circonstances, la discrimination fondée sur la race peut être évoquée à ce seul motif ou aussi à d’autres motifs apparentés. Chacun d’eux sera repris ci après. Le motif de discrimination qu’est la race peut recouvrir tous les motifs connexes ainsi que toute autre particularité prenant une connotation racialisée et donnant lieu à de la discrimination. En pratique, lorsqu’une plainte est déposée, il est préférable d’énumérer tous les motifs pouvant avoir compté comme facteurs dans l’expérience éprouvée par la personne qui a fait l’objet de discrimination.

On a souvent du mal à préciser les fondements de la discrimination raciale. Une femme des Premières nations pourra subir de la discrimination en raison de la couleur de sa peau ou de stéréotypes associés à son ascendance ou à son origine ethnique, d’une certaine répugnance pour les pratiques associées à sa croyance, ou encore d’une combinaison de ces facteurs. Ce sont toutes là des possibilités parfois difficiles à distinguer les unes des autres. Dans de nombreux cas, la discrimination naît uniquement d’une combinaison particulière de motifs. Par exemple, l’identité ethnoraciale peut expliquer des préjugés et des stéréotypes racistes relatifs à la sexualité de personnes.

Exemple : Un patron pose des gestes de harcèlement sexuel uniquement à l’endroit de femmes racialisées. Le personnel composé d’hommes et de femmes de race blanche n’est pas importuné.

L’idéologie raciste repose sur le postulat, explicite ou implicite, de la supériorité inhérente d’un groupe racialisé en comparaison d’autres. L’idéologie raciste se manifeste parfois ouvertement, par des insultes, des plaisanteries malicieuses ou des actes haineux. Il reste que, bien souvent, elle est profondément enracinée dans des valeurs, des convictions et des attitudes stéréotypées. Dans certains cas, ces convictions sont inconscientes, fondamentales et intégrées aux systèmes et aux institutions qui se sont mis en place avec le temps.

Les stéréotypes racistes sont ordinairement préjudiciables. Par exemple, certains stéréotypes veulent que, dans l’ensemble, les employés racialisés soient peu intelligents, paresseux, non fiables, déficients au plan de l’hygiène et du comportement en société, de mœurs faciles, serviles, portés aux abus de drogues et d’alcool, de moralité douteuse, susceptibles de se livrer à des activités criminelles et incapables de s’adapter au marché du travail. Dans certains cas, des stéréotypes « positifs » peuvent être en jeu (par exemple, que les membres d’un groupe en particulier sont des employés modèles).

Il existe un certain nombre de mythes et de perceptions erronées au sujet du racisme et de la discrimination raciale qui compliquent l’adaptation des organisations aux inégalités raciales. Au moment de mettre en œuvre des mesures de prévention ou de lutte contre la discrimination raciale au travail, l’employeur doit éviter les écueils que sont certains mythes :

• les Canadiens sont « aveugles à la race » et ils ne font pas de distinction entre les races;
• de prendre des mesures proactives de lutte contre ces fléaux revient à exercer un racisme à rebours à l’égard des Blancs;
• les personnes racialisées jouent la « carte de la race » pour mieux manipuler individus et systèmes et obtenir ce qu’elles veulent;
• l’immigration est au détriment des Canadiens, car les immigrants s’emparent des emplois, commettent davantage de délits et siphonnent le système.

Pour plus de renseignements sur le Code et la discrimination raciale, consulter le document de la Commission intitulé Politique et directives sur le racisme et la discrimination raciale.

ii) Langue:

Le Code ne mentionne pas la « langue » au nombre des motifs de discrimination illicites. C’est cependant une particularité qui pourrait prendre un caractère racialisé ou présenter des liens avec des motifs prévus au Code, comme l’ascendance, l’origine ethnique, le lieu d’origine ou parfois la race. Et il existe ordinairement un lien entre l’accent emprunté et ces motifs.

Exemple : Un supérieur immédiat supervise un groupe de travailleurs de diverses origines raciales dont la langue première n’est pas l’anglais. Il se met en colère lorsqu’un groupe de travailleurs parlent l’arabe entre eux pendant la pause. Il ordonne à ces employés de se comporter « en Canadiens » lorsqu’ils sont au travail et menace de les congédier s’ils persistent à parler l’arabe. Le climat de travail devient plus malsain. À moins que le supérieur immédiat ne puisse démontrer que, dans les circonstances, il est raisonnable et nécessaire en toute bonne foi de parler anglais en tout temps sur les lieux de travail, son comportement est discriminatoire.

Exemple : Une Afrocanadienne en cause dans un désaccord avec un collègue au téléphone se fait dire par le supérieur immédiat que son accent peut sembler « brusque et grossier ». L’intéressée est vexée par cette remarque et par le fait qu’on tienne son accent pour cause du désaccord. Lorsqu’elle insiste pour que le supérieur immédiat présente ses excuses, la direction la trouve « susceptible », « difficile » et « agressive », et on la place aussitôt en tête de liste des évaluations de rendement. Il s’agit d’un exemple de discrimination et de représailles reliées à la langue.

Il est interdit à l’employeur d’exercer de la discrimination à l’endroit d’employés en raison de la langue ou de l’accent à moins d’établir que pareille exigence est raisonnable et légitime. Une bonne connaissance d’une langue donnée peut constituer une exigence pour obtenir un poste, mais l’employeur doit être en mesure d’établir que cette exigence est liée à des tâches essentielles de ce poste et qu’elle est imposée de bonne foi, et qu’il tient compte de l’obligation d’adaptation dans la mesure où cela ne lui cause aucun préjudice injustifié.

Exemple : Un employeur est à la recherche d’un candidat qui maîtrise l’espagnol pour répondre à la clientèle hispanique, en prédominance d’Amérique centrale. Il serait approprié de chercher un candidat s’exprimant avec aisance en espagnol, mais il ne serait pas admissible d’ajouter une exigence à l’effet que le candidat doive provenir d’Amérique centrale (sinon en cas d’exception prévue au Code).

Pour plus de renseignements sur le Code et la langue, consulter les documents de la Commission intitulés Politique sur la discrimination et la langue et Politique et directives sur le racisme et la discrimination raciale.

iii) Couleur :

Le Code énumère la couleur de la peau à titre de motif, mais ce terme échappe à une définition. La couleur de la peau d’une personne peut être une distinction physique communément racialisée. Aux fins de l’analyse, elle est un motif qui peut être englobé dans la notion de race et désigné par les principes sus mentionnés.

iv) Ascendance et origine ethnique :

Au travail, les personnes de groupes désignés aux motifs de « l’ascendance » et de « l’origine ethnique » obtiennent la protection du Code. Celui-ci ne définit pas ces termes. Les auteurs des plaintes à ce motif s’identifient ordinairement à titre de personnes d’ascendance ou d’origine ethnique particulière.

Ces deux termes sont parfois confondus. Cependant, l’ascendance désigne une étroite relation avec des personnes dont on est issu. La notion d’ancêtre décrit une filiation avec des personnes, ordinairement de générations plus anciennes que celle des grands parents. L’ascendance n’est pas forcément limitée à un seul groupe culturel. Statistique Canada indique que « l’origine ethnique » fait référence aux origines culturelles des ancêtres d’une personne.^[16]

L’origine ethnique englobe davantage de particularités que l’ascendance, à l’inclusion de celle ci. Le petit Robert donne la définition suivante au mot ethnie : « Ensemble d’individus que rapprochent un certain nombre de caractères de civilisation, notamment la communauté de langue et de culture ». Au mot « ethnic », le Webster’s Dictionary^[17] mentionne de grands ensembles d’individus que rapprochent l’origine ou le passé racial, national, tribal, religieux, linguistique ou culturel. Les notions d’ascendance et d’origine ethnique diffèrent de celles de citoyenneté, de nationalité ou de langue parlée. Dans le Code, le champ couvert par l’origine ethnique et celui d’un terme plus courant, « l’ethnicité », ce dernier faisant référence à une nationalité ou à un héritage culturel communs, se rejoignent. Les groupes ethniques peuvent se distinguer par des traits culturels tels que la langue ou des traditions familiales, culinaires ou musicales.

Les personnes de même origine ethnique, ethnicité ou ascendance peuvent avoir une identité raciale différente.^[18]

Exemple : Une personne noire des Barbades a une identité ethnique différente de celle d’une personne noire du Canada, même si elles ont une même identité raciale.

Exemple : Une personne noire d’Angleterre et une personne blanche d’Angleterre auraient probablement des expériences raciales différentes, mais seraient de même origine ethnique.

v) Lieu d’origine :

Toute personne a droit à un traitement égal en matière d’emploi, exempt de discrimination et de harcèlement, quel que soit son lieu d’origine, au Canada ou ailleurs dans le monde. Le Code peut même étendre sa protection à des personnes provenant d’un lieu donné au Canada même. Le lieu d’origine présente souvent des liens avec d’autres motifs prévus au Code, comme l’origine ethnique ou la race.

Une annonce d’emploi pourrait violer le Code si elle stipule que seules les personnes ayant une « expérience préalable au Canada » sont invitées à présenter leur candidature. Elle risquerait en effet de porter atteinte aux droits des immigrants récents qui pourraient posséder l’expérience nécessaire sans toutefois l’avoir acquise au Canada.

i) Citoyenneté

Toute personne a droit à un traitement égal en matière d’emploi, sans discrimination ni harcèlement, quel que soit sa citoyenneté, canadienne ou autre. Le Code interdit à l’employeur de faire une distinction entre les citoyens canadiens, les citoyens d’autres pays, les personnes détenant une double citoyenneté, les immigrants ayant reçu le droit d’établissement ou les résidents permanents, les réfugiés et les résidents non permanents. Sauf certaines exceptions prévues à l’article 16 du Code, dont il est question ci après, l’employeur doit se soucier uniquement de savoir si une personne a le droit légal de travailler au Canada, plutôt que de d’examiner sa citoyenneté.

Toute personne peut avoir la citoyenneté canadienne « de naissance » ou « par voie de naturalisation ». A la citoyenneté canadienne « de naissance », soit la personne née au Canada, soit la personne née à l’étranger, mais dont au moins l’un des deux parents avait la citoyenneté canadienne au moment de sa naissance. A la citoyenneté « par voie de naturalisation » la personne née à l’étranger qui, ayant immigré au Canada, a obtenu la citoyenneté canadienne ainsi que le certificat l’attestant. Du point de vue des droits de la personne, on ne fait aucune distinction entre ces deux catégories de citoyenneté canadienne.

Les « résidents permanents » ou les « immigrants ayant reçu le droit d’établissement » sont des personnes à qui les autorités canadiennes ont accordé le droit de vivre au Canada, mais qui n’ont pas encore obtenu la citoyenneté canadienne. Certaines de ces personnes sont des nouveaux venus, alors que d’autres vivent déjà ici depuis de nombreuses années. Les « résidents non permanents » sont des étrangers détenteurs soit d’un permis les autorisant à étudier ou à travailler au Canada, soit d’un permis ministériel spécial les autorisant à résider au Canada, ou encore ce sont des personnes qui ont revendiqué le statut de réfugié. Les droits de la personne ne font aucune distinction entre ces résidents permanents et les personnes qui ont la citoyenneté canadienne, à quelques exceptions près, relevées ci-dessous.

Exemple : Une annonce d’emploi pose comme exigence une « expérience préalable au Canada ». Elle exclut un certain nombre d’immigrants et de réfugiés. Il peut s’agir de discrimination en ce sens qu’elle porte préjudice à des personnes qui manquent d’expérience locale à cause de leur citoyenneté ou d’autres motifs prévus au Code, comme la race, le lieu d’origine ou l’origine ethnique même si elles possèdent par ailleurs toutes les qualifications requises pour exécuter les fonctions essentielles de l’emploi.

L’article 16 du Code établit un certain nombre d’exceptions à la règle générale qui interdit la discrimination dans le domaine de l’emploi fondée sur la citoyenneté. Il autorise un employeur à faire une distinction dans trois situations très précises, à savoir lorsque :

• la loi impose la citoyenneté canadienne comme exigence, qualité requise ou considération;
• on exige la citoyenneté canadienne ou le statut de résident permanent en vue de favoriser et de développer la participation de citoyens canadiens ou de résidents permanents à des activités culturelles, éducatives, syndicales ou sportives;
• l’employeur impose comme préférence pour l’accession à un poste de chef de direction ou de cadre supérieur la citoyenneté canadienne ou le statut de résident permanent au Canada avec l’intention de l’obtenir.

Les organisations canadiennes actives en Ontario sont tenues d’appliquer les dispositions du Code; elles ne doivent pas limiter l’accessibilité à l’emploi selon le critère de la citoyenneté. Certaines situations où la citoyenneté avait été évoquée pour refuser ou pour limiter l’emploi dans le cadre de contrats de la défense, où il est possible de demander une exception ou d’obtenir une habilitation de sécurité pour tous les travailleurs d’un même projet, ont donné lieu à des plaintes déposées en matière de droits de la personne.

Exemple : Un fabricant canadien impose des restrictions d’ordre sécuritaire à des employés détenant une citoyenneté autre que la citoyenneté canadienne même s’ils sont citoyens canadiens. Un ingénieur détenant une double nationalité, iranienne et canadienne, est empêché d’exécuter toutes ses tâches et on lui confie plutôt des tâches administratives. L’employeur fait valoir qu’il se plie à la réglementation américaine et que ces exigences ont été intégrées aux lois canadiennes. La Commission déclare que le manque, de la part de l’employeur, à demander une habilitation de sécurité, une exemption ou une exception, constitue de la discrimination en vertu du Code.

j) Croyance

Les employés sont protégés aux motifs de la croyance, soit personnellement, soit à titre de membres d’un groupe. La religion ou « la croyance » n’est pas un terme défini dans le Code. La Commission a toutefois adopté la définition suivante : « On entend par croyance une «croyance religieuse» ou une «religion», ce qui est défini par un système reconnu et une confession de foi, comprenant à la fois des convictions et des observances ou un culte. La foi en Dieu ou en des dieux, ou en un Être suprême ou une divinité n’est pas une condition essentielle de la définition de croyance. La foi en un ou en des dieux, ou en un Être suprême ou une divinité n’est pas une condition essentielle de la définition de croyance. » Par exemple, les disciples de Falun Gong obtiennent la protection du Code en vertu des dispositions relatives à leur croyance.^[19] La Commission accepte le terme de religion dans son sens le plus large, par exemple des groupes confessionnels sans divinité, comme les principes et pratiques spirituelles des peuples autochtones, ainsi que les nouvelles religions de bonne foi (chacune étant évaluée individuellement).

Le critère essentiel de l’existence d’un droit fondé sur la croyance est que les convictions soient entretenues et que les pratiques soient observées de façon sincère. Le Code protège les convictions, pratiques et observances religieuses personnelles, même si elles ne sont pas jugées par d’autres personnes comme un élément essentiel de la croyance, même par une majorité de personnes qui partagent la même religion. Par exemple, les grandes organisations juives n’estiment pas que la construction de « succahs » sur sa propriété à l’occasion du Sukkot est un élément fondamental de la foi judaïque. Toutefois les personnes croyant sincèrement que c’est une exigence religieuse sont protégées par les dispositions du Code en raison de la croyance.^[20]

Le terme croyance ne comprend pas les convictions profanes, morales ou éthiques, ni les convictions politiques.^[21] Il ne s’applique pas aux religions qui incitent à la haine ou à la violence contre d’autres groupes ou personnes, ni aux pratiques et observances qui prétendent avoir un fondement religieux mais qui contreviennent aux normes internationales en matière de droits de la personne ou même au Code criminel. Les personnes athées, qui nient l’existence de Dieu, et les personnes agnostiques, qui considèrent que nous ne pourrons vraisemblablement jamais établir avec certitude si Dieu existe ou non, peuvent elles aussi bénéficier de la protection du Code en vertu de ses dispositions, si leur employeur essaie de leur imposer ses convictions ou crée sur les lieux de travail un climat religieux incompatible avec leur athéisme ou leur agnosticisme.
Le traitement égal en matière de croyance en vertu du Code repose sur deux principes importants :

1. des mesures constructives peuvent être exigées par la loi pour permettre ou faciliter l’exercice des observances religieuses;
2. personne ne peut forcer quiconque à adhérer ou à se soumettre à des convictions ou pratiques religieuses.

À son travail, toute personne a droit au respect de sa croyance et à des mesures d’adaptation relatives aux observances religieuses liées à sa croyance. Il appartient aux personnes concernées de prendre l’initiative et de demander ces mesures d’adaptation à leur employeur. L’employeur doit accorder à ses employés les mesures d’adaptation que nécessitent leur croyance et leurs observances religieuses à moins d’en subir un préjudice injustifié. Pour déterminer si une adaptation entraînerait un préjudice injustifié, on tient compte du coût, de sources extérieures de financement et des exigences en matière de santé et de sécurité.

Pour plus de précisions sur les mesures liées à la croyance, se reporter à la section IV-8 fii) « Prise en compte des besoins d’adaptation des employés au travail – Croyance ».

Il existe cependant certaines exceptions au droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur la croyance :

• Les écoles séparées de l’Ontario, autrement dit celles qui relèvent d’un conseil catholique, ont des droits particuliers qui leur sont garantis d’une part par la Constitution, d’autre part par la Loi sur l’éducation de l’Ontario. Ces droits sont expressément maintenus à l’article 19 du Code. Par ailleurs, vu que le Code ne fait aucune mention des droits d’autres écoles confessionnelles, les écoles relevant d’un conseil catholique sont les seules à bénéficier de cette exception.
• Une organisation ou un groupement religieux dont le principal objectif est de servir les intérêts des membres d’un certain groupe confessionnel a le droit d’accorder la préférence à l’embauche aux personnes de cette croyance, à condition toutefois que la croyance soit exigée de façon raisonnable et de bonne foi compte tenu de la nature de l’emploi. Cette exception, prévue à l’alinéa 24(1)(a) du Code, s’applique à tous les groupes confessionnels, quels qu’ils soient.

Dans certaines situations, la protection conférée aux droits religieux peut entrer en conflit avec la protection d’autres droits, tels que, par exemple, celui d’être à l’abri de toute discrimination fondée sur le sexe ou sur l’orientation sexuelle. La Cour suprême du Canada a déclaré que le droit à la liberté de culte n’est pas illimité, mais soumis aux restrictions nécessaires à la protection de l’ordre, de la sécurité, de la santé et de la moralité du public ainsi que des droits et libertés fondamentaux d’autrui.^[22] Dans l’éventualité de pareils conflits, il faut viser un juste équilibre : ni la liberté de culte ni les garanties fondées sur l’orientation sexuelle ne sont absolues. Dans l’établissement de cet équilibre, la Cour suprême du Canada a relevé que, même si la liberté de culte peut être étendue, la liberté d’agir en fonction de ses croyances l’est considérablement moins. Ainsi, on peut entretenir des préjugés préjudiciables sur l’homosexualité en fonction de ses croyances; par ailleurs, il n’est pas légitime d’agir de manière discriminatoire envers autrui en raison de ses croyances.

k) Existence d’un casier judiciaire

Dans le domaine de l’emploi, il est interdit de faire de la discrimination envers une personne qui a un « casier judiciaire ». Le Code définit précisément ce qu’il faut entendre par ce terme pour l’application de ses dispositions, à savoir :

1. une infraction qui a fait l’objet d’une réhabilitation en vertu de la Loi sur le casier judiciaire (Canada) et qui n’a pas été révoquée; ou
2. une infraction à une loi provinciale.

En conséquence, l’employeur ne doit pas tenir compte, dans sa décision d’embauche, du fait qu’une personne a été condamnée pour une infraction à l’égard de laquelle une réhabilitation a été octroyée en vertu du droit fédéral, tel que le Code criminel, ou qu’elle ait été reconnue coupable d’une infraction à une loi provinciale telle que le Code de la route. Cette protection ne s’applique pas aux personnes qui ont uniquement fait l’objet d’une accusation, mais à celles qui ont fait l’objet d’une condamnation.

Avant de refuser un emploi à une personne ou de tenir compte d’une condamnation, l’employeur doit prendre des mesures pour déterminer si une réhabilitation a été accordée pour l’infraction ou s’il s’agit d’une infraction à une loi provinciale. Dans l’affirmative, l’interdiction du Code s’applique. L’alinéa 24(1)b) du Code prévoit qu’un employeur peut poser comme exigence à l’embauche le fait de ne pas avoir de casier judiciaire, à condition de pouvoir prouver qu’il s’agit là d’une exigence raisonnable et de bonne foi compte tenu de la nature de l’emploi. Comme il en est question à la section IV-2 – « Établissement des exigences professionnelles » pour que ce soit une exigence raisonnable et de bonne foi, il doit exister un lien raisonnable et nécessaire entre celle-ci et les exigences de l’emploi. Pour bénéficier de cette exception, l’employeur doit également être en mesure de prouver que l’embauche d’une personne ayant un casier judiciaire lui causerait un préjudice injustifié, compte tenu du coût, des sources extérieures de financement ou des exigences en matière de santé et de sécurité. Avant de tenir compte de l’existence d’un casier judiciaire pour l’embauche, l’employeur doit évaluer les renseignements pertinents aux exigences du poste. Il pourrait se pencher sur les aspects suivants de la question :

• Quelles sont les circonstances entourant cette condamnation et quels sont les détails de l’infraction?
  • Quel âge avait la personne au moment des événements en question?
  • Existait-il des circonstances atténuantes?
• Combien de temps s’est écoulé depuis les incidents qui ont conduit à la condamnation?
  • Qu’a fait la personne depuis cette date?
  • La personne a-t-elle manifesté des tendances à reproduire le type de comportement qui a conduit à sa condamnation?
  • La personne a-t-elle montré la ferme intention de se réhabiliter?
• Quels seraient les risques encourus par l’employeur, par d’autres membres du personnel, par des prestataires des services offerts et par l’employé lui même si le comportement qui a conduit à sa condamnation se répétait ?
  • Compte tenu de ce qui précède, quels sont les risques de récidive?
  • L’employeur est il certain de bien évaluer les risques sur la base de facteurs légitimes plutôt que sur des stéréotypes et des préjugés ?
  • Quels professionnels ou spécialistes peut il consulter pour l’aider à évaluer ces risques?

Chaque cas (emploi, employé, candidat) doit être évalué de façon distincte. Dans les cas suivants, l’employeur pourrait probablement établir que le fait de ne pas détenir de dossier faisant état d’une infraction pour laquelle une réhabilitation a été accordée ou s’il s’agissait d’une infraction à une loi provinciale, est une exigence imposée de bonne foi :

Exemple : Un conducteur d’autobus a été reconnu coupable d’infractions graves ou répétées au Code de la route.

Exemple : Un préposé de garderie qui travaille seul avec des enfants a été reconnu coupable d’abus sexuel d’enfants alors qu’il était au service d’une garderie.

À l’inverse, l’employeur aurait plus de difficulté à établir son point dans certains autres cas.

Exemple : Un homme est condamné pour possession de marijuana en 1960 alors qu’il a 18 ans, et il obtient son pardon par la suite. En 2007, il présente sa candidature, qui est écartée, à un poste au sein d’un grand fabricant. Cette entreprise applique une politique relative à la consommation de drogues et d’alcool à tout son personnel. Le candidat est prêt à fournir de l’information médicale établissant qu’il ne consomme pas de drogues ou d’alcool, s’il s’agit d’une exigence légitime concernant l’emploi, mais l’entreprise refuse de prendre sa candidature en considération à cause de son casier judiciaire. L’entreprise est passible d’une plainte au motif de discrimination.

l) Sexe

Le Code ne renferme aucune définition du motif de discrimination interdit qu’est le « sexe », mais on convient généralement qu’il faut entendre par là le sexe biologique, masculin ou féminin, d’une personne. Les hommes et les femmes ont pareillement droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur le sexe. Le motif qu’est le « sexe » d’une personne comprend également la notion « d’identité sexuelle », ce qui peut s’exprimer en termes de particularités sociales attribuées à chaque sexe. Le Code protège les hommes et les femmes contre la discrimination et le harcèlement au travail, sans égard à leur sexe ni à des présomptions concernant leurs capacités professionnelles qui refléteraient des idées reçues sur l’allure, l’habillement ou la conduite « convenables » pour une femme ou un homme.

Le droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur le sexe, comprend également le droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur l’identité sexuelle et sur la grossesse, chacun de ces aspects faisant l’objet de politiques précises de la Commission. Il en sera question de façon détaillée plus loin.

De plus, d’autres motifs de discrimination illicite tel que la race, la croyance, l’état matrimonial ou le handicap, peuvent s’ajouter aux enjeux relatifs à l’identité sexuelle. Dans le cas des personnes protégées à plus d’un motif, certains types de comportement pourraient avoir des conséquences plus graves.

Exemple : Des femmes atteintes d’un handicap peuvent se sentir très démunies face au harcèlement et aux agressions sexuelles. Une conduite ou des remarques déplacées au sujet de l’identité sexuelle que certains trouveraient anodines peuvent paraître particulièrement offensantes, sinon menaçantes pour une femme souffrant d’un handicap.

Voici des exemples de situations susceptibles de constituer de la discrimination fondée sur le sexe :

• Une femme qui a son franc parler et qui a un rendement élevé n’est pas devenue une associée et on lui demande d’être plus féminine.
• Des femmes touchent un salaire inférieur à celui des hommes occupant un poste équivalent et effectuant un travail équivalent.
• Des conditions de travail discriminatoires ont pour effet de dissuader des femmes d’accepter un poste. C’est une façon indirecte de refuser d’embaucher des femmes (par exemple, exiger des serveuses qu’elles travaillent les seins nus).
• Ne pas régler des cas de harcèlement sexuel d’employées.
• Exiger des femmes qu’au travail, elles fassent partie d’associations, de groupes ou de syndicats distincts de ceux des hommes.
• Exclure des lieux de travail des femmes en mesure de procréer.
• Exposer des femmes à du matériel pornographique ou à d’autres représentations sexuelles (création d’un « climat malsain »).
• Exclure les absences pour invalidité reliées à la grossesse dans les régimes de soins de santé.
• Demander à une femme enceinte de signer une exonération et la congédier si elle refuse.

Trois éléments permettent d’établir s’il y a discrimination sexuelle systémique :

• la culture d’entreprise – par exemple, les femmes sont elles traitées avec dignité et respect au travail?
• les politiques, les pratiques et la prise de décision – par exemple les politiques en place concernant les heures de travail ou la productivité empêchent elles les femmes d’obtenir le même statut que les hommes au travail?
• données numériques – par exemple, les femmes sont elles adéquatement représentées à tous les échelons de l’organisation et dans tous les groupes professionnels, ou encore les personnes occupant des postes de responsabilité sont-elles surtout de sexe masculin?

Exemple : Un cabinet d’avocats en vue se plaint de ce que les associées ont tendance à quitter le cabinet après trois ans plutôt que de poursuivre le lucratif parcours de carrière qu’est le partenariat. La culture organisationnelle du cabinet est de faire subir aux stagiaires féminines des comportements sexistes et de formuler sur une base courante des propos sexistes en leur présence, par exemple leur demander d’apporter le café aux avocats principaux lors des réunions. Les politiques en place de rémunération et de reconnaissance fixent une attente d’obtention d’un certain nombre d’heures facturables par tous les associés, peu importe les besoins d’adaptation (notamment associés à la grossesse, à l’allaitement ou à l’état familial). Enfin, même si plus de la moitié des stagiaires depuis 1985 était de sexe féminin, seulement 5 % de tous les associés sont de sexe féminin. Tout cela indique que ce cabinet est passible d’une plainte au motif de discrimination sexuelle systémique et que cette situation contribue probablement à l’inaptitude du cabinet à retenir des associées de sexe féminin.

Il existe trois exceptions précises à ce droit à l’emploi sans discrimination fondée sur le sexe :

• L’alinéa 24(1)(a) du Code permet à certains établissements et à certaines organisations d’embaucher des personnes d’un sexe déterminé lorsqu’ils procurent des services surtout aux personnes de ce sexe. Cette exception est permise uniquement si le fait d’appartenir à un sexe est raisonnable et évoqué de bonne foi, compte tenu de la nature de l’emploi. Ainsi, en vertu du Code, un refuge pour les femmes faisant l’objet de violence pourrait embaucher seulement des femmes.
• En vertu de l’alinéa 24(1)(b) du Code, l’embauche d’une personne selon le sexe est légale seulement si l’employeur peut établir que pareille exigence est raisonnable et qu’elle est évoquée de bonne foi, compte tenu de la nature de l’emploi. Cependant, pour se prévaloir de cette exception, l’employeur doit aussi établir que si un candidat du sexe opposé présentait sa candidature, des mesures d’adaptation à la situation de la personne seraient impossibles, sans coût excessif et sans danger pour la santé et la sécurité (préjudice injustifié).
• L’alinéa 24(1)(c) du Code permet aux personnes l’embauche d’un accompagnateur ou d’un aidant de sexe déterminé pour elles mêmes ou pour un membre de sa famille qui est malade. Cependant, cet alinéa ne confère pas le droit aux agences ou aux services de soins de santé d’envoyer à des clients des infirmiers ou des accompagnateurs selon des préférences discriminatoires, sauf si la personne malade ou un membre de sa famille en fait expressément la demande.

i) Grossesse :

Le droit à un traitement égal sans discrimination fondée sur le sexe inclut le droit à un traitement égal et sans discrimination fondée sur le fait qu’une femme est ou a été enceinte, qu’elle peut le devenir ou qu’elle a eu un enfant. La Cour suprême a affirmé que, la grossesse étant une particularité du sexe féminin, la discrimination fondée sur la grossesse est une forme de discrimination fondée sur le sexe. Elle affirme également que la grossesse est d’une importance fondamentale pour la société et que le fardeau financier et social associé à la procréation ne devrait pas incomber entièrement aux femmes.^[23] L’employeur a sa part de la responsabilité sociale et économique.

La discrimination fondée sur la grossesse s’appuie souvent sur des perceptions négatives et sur des stéréotypes courants à l’effet que :

• les femmes enceintes ne sont pas en mesure de travailler de façon productive et efficace au cours de leur grossesse;
• il est coûteux de prendre des mesures d’adaptation pour les femmes enceintes;
• il est très compliqué de traiter le dossier des femmes qui prennent un congé de maternité;
• les femmes enceintes ne reviennent ordinairement pas au travail à la fin de leur congé de maternité;
• si elles reviennent au travail après avoir pris un congé de maternité, ce ne seront plus des employées recherchées.

Ces anciens préjugés persistent même si les faits les contredisent. Ainsi, des employeurs pourraient être incités à ne pas embaucher de femmes enceintes ou qui pourraient le devenir, à les congédier ou à les décourager de rester à leur emploi ou de reprendre l’emploi.

Les dispositions du Code s’appliquant à la grossesse couvrent tout ce qui va entre les traitements contre l’infertilité et la période suivant l’accouchement, à l’inclusion de la période d’allaitement maternel. La définition donnée à la grossesse englobe l’ensemble des besoins et problèmes particuliers d’une femme enceinte, eu égard au fait qu’il n’y a pas deux grossesses identiques. Les besoins particuliers d’une femme enceinte peuvent se rapporter à :

• des traitements contre l’infertilité;
• une fausse-couche;
• un avortement;
• des complications au cours de la grossesse comme le repos au lit;
• la naissance prématurée;
• des complications à la grossesse ou à l’accouchement dont les effets se répercutent après la naissance;
• des problèmes de santé directement ou indirectement liés à une fausse couche ou à un avortement;
• la récupération suite à l’accouchement;
• l’allaitement maternel.

À moins d’exigences légitimes, le fait d’éliminer ou de limiter les possibilités d’embauche, de mutation, etc. d’une femme parce qu’elle est ou a été enceinte, qu’elle peut le devenir ou qu’elle a accouché, constitue une infraction au Code.

Exemple : L’employeur offre un poste d’employée de bureau à une femme à la fin d’une entrevue. La femme informe alors l’employeur qu’elle est enceinte et qu’elle devra prendre un congé de maternité dans 6 mois. L’employeur lui dit qu’il va la rappeler, mais il ne le fait pas. C’est un refus discriminatoire d’embauche en raison de la grossesse.

D’autres comportements ou d’autres pratiques peuvent être discriminatoires. Par exemple :

• Adopter des attitudes vexatoires et faire appel à des stéréotypes sur les femmes enceintes et sur leur capacité de travail.
• L’employeur élimine ou limite les possibilités de promotion ou de perfectionnement des femmes dans cette situation, quel que soit leur rendement au travail ou leur ancienneté – ce qui peut comprendre le fait d’omettre d’aviser des femmes en congé de maternité que le milieu de travail connaît une forte évolution et présente de nouveaux débouchés dignes de mention.
• Une femme enceinte n’est pas affectée à un projet majeur ou à un projet d’équipe.
• Un superviseur juge trop sévèrement le rendement au travail des femmes dans cette situation.
• Un supérieur immédiat fait une retenue sur le salaire d’une femme enceinte parce qu’elle passe plus de temps aux toilettes que d’autres.
• Une femme enceinte est en butte à des remarques ou à des plaisanteries inconvenantes.
• Une femme perd son emploi avec ou sans préavis à cause de sa grossesse.
• Une femme enceinte se voit imposer des mutations contre son gré.
• Une femme enceinte se voit refuser des indemnités de maladie.
• L’employeur refuse de coopérer pour aider à établir des mesures d’adaptation qui aident la femme à continuer à allaiter son enfant après son retour au travail.
• L’employeur congédie une femme à son retour d’un congé présentant un lien avec sa grossesse.
• L’employeur congédie une femme de manière détournée en la harcelant, en la rétrogradant, en la mutant contre son gré, en critiquant son travail de manière excessive ou de toute autre façon.

Outre les droits protégés par le Code, les femmes enceintes ont d’importants droits législatifs, et on pense particulièrement à ceux conférés par la Loi sur les normes d’emploi de l’Ontario et par la Loi sur l’assurance-emploi du Canada. L’effet de ces droits peut se superposer à la protection de ces femmes conférée par le Code, ou la compléter. Ces lois s’appuient sur d’autres motifs que ceux prévus au Code et elles visent à assurer une protection minimale seulement. En cas de conflit entre les droits prévus au Code et ceux prévus par d’autres lois, en vertu de l’article 47 du Code, ce dernier prime sur les autres éléments législatifs à moins que ceux-ci ne mentionnent expressément qu’ils y sont soustraits. Consulter la section II-2 : « Prévalence du Code ».

m) Identité sexuelle

L’identité sexuelle ne fait pas partie des motifs de discrimination visés dans le Code, cependant il est possible de déposer une plainte en matière de droits de la personne pour discrimination en raison du sexe.

L’identité sexuelle est rattachée à la perception intrinsèque de soi, notamment en tant qu’homme ou femme. Elle ne correspond pas toujours au sexe anatomique de la personne. L’identité sexuelle d’une personne n’est pas équivalente à son orientation sexuelle et ne la détermine pas.

Les particularités de l’identité sexuelle propres à chacun sont rattachées à l’image de soi, à l’apparence physique et biologique, à l’expression ainsi qu’au comportement et à la conduite. L’identité d’une personne telle qu’elle-même la perçoit, son Moi intime, peut diverger, en tout ou en partie, de son sexe anatomique. Les personnes dont le sexe anatomique ne correspond pas à leur identité sexuelle sont les transsexuels, les transgenres, les personnes intersexuées et les travestis.

La désignation transgenre fait référence à toute une gamme de comportements associés à la perception intrinsèque de soi et qui sont fondés sur des facteurs psychologiques, comportementaux et cognitifs. Elle sert à désigner des personnes qui ne se sentent pas à l’aise dans leur identité sexuelle biologique ou qui la rejettent en tout ou en partie. À ne pas confondre avec l’orientation sexuelle d’une personne.

Les plaintes relatives à l’identité sexuelle émanent presque exclusivement de personnes transgenres et transsexuelles. Les transgenres sont des personnes qui s’identifient au sexe opposé et en adoptent le mode de vie, sans se soumettre à un réassignement sexuel chirurgical. Les transsexuels sont des personnes qui ont un puissant et persistant sentiment d’être du sexe opposé. Ce terme est généralement utilisé pour désigner les personnes ayant subi un réassignement sexuel chirurgical. On n’aurait pas tort d’affirmer que, dans la société d’aujourd’hui, peu de personnes sont aussi désavantagées et privées de leurs droits que les transgenres et les transsexuels. Ces personnes sont sujettes au harcèlement et à la discrimination au travail, souvent à cause de la crainte, de l’hostilité, voire de la haine qu’elles inspirent.

Il y a infraction au Code si, en raison de cette identité, on nie à une personne l’égalité des chances en matière d’embauche, ou si on la restreint.

Exemple : Bien qu’il soit qualifié, un employé se voit refuser une promotion parce que le comité de sélection entretient quelques doutes sur ses « qualités de leadership » concernant ce poste. Le fait qu’il soit transgenre alimente de nombreuses conversations au bureau.

Exemple : Une employée informe son employeur qu’elle devra s’absenter du travail aux fins d’un réassignement sexuel chirurgical. L’employeur autorise l’employée à prendre congé, mais, à son retour au travail après l’opération, elle perd son emploi.

Exemple : Un employé révèle à son supérieur qu’il est un travesti. Son supérieur l’informe par la suite qu’il ne pourra plus prétendre à des promotions ni à d’autres cours de perfectionnement, parce que les clients et ses collègues ne se sentiront plus à l’aise avec lui.

Exemple : Un employé transgenre qui a l’apparence d’une femme n’est pas autorisé à porter de vêtements typiquement féminins au travail.

n) Orientation sexuelle

Le Code interdit la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle sur les lieux de travail. Les dispositions relatives aux partenaires de même sexe ont été abrogées à cause de l’adoption de nouvelles définitions des termes « état matrimonial » et « conjoint ». Ces définitions ne limitent plus le mariage aux personnes de sexe opposé.

Ces changements découlent du jugement de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Halpern et al. c. Procureur général du Canada.^[24] Dans son jugement, la Cour d’appel de l’Ontario a reformulé la définition du mariage comme étant « l’union volontaire pour la vie de deux personnes à l’exclusion de toutes les autres ». Le gouvernement du Canada a annoncé qu’il n’interjetterait pas appel. L’Ontario est devenu le premier territoire de compétence canadien dans lequel les couples de même sexe peuvent se marier légalement. En 2005, l’Assemblée législative de l’Ontario a adopté une loi modifiant toute une gamme de lois provinciales en changeant la définition de « conjoint » et de « mariage » et en éliminant d’autres préjugés hétérosexistes. Le 20 juillet 2005, le gouvernement fédéral adoptait la Loi sur le mariage civil, légalisant enfin le mariage entre personnes de même sexe dans tout le pays en définissant le mariage civil comme « l’union légitime de deux personnes, à l’exclusion de toute autre personne ».

Le terme « orientation sexuelle » n’est pas explicitement défini dans le Code. La Commission reconnaît toutefois que l’orientation sexuelle n’est pas seulement un « état social » s’appliquant à une personne, mais bien une caractéristique individuelle immuable ancrée au cœur même de l’identité d’une personne. L’orientation sexuelle est un concept qui recouvre tous les aspects de la sexualité humaine et qui s’applique aux orientations gaie, lesbienne, bisexuelle et hétérosexuelle, y compris les relations et les liens affectifs et amoureux qui y sont rattachés.

L’emploi d’une terminologie non appropriée risque d’aggraver le sentiment de préjugé, de harcèlement ou de discrimination que peut ressentir une personne. Par exemple, nombre de lesbiennes et de gais considèrent que le terme « homosexuel/homosexuelle » est offensant, et les personnes bisexuelles peuvent se sentir exclues. Il vaut donc mieux utiliser les termes par lesquels les personnes s’identifient elles-mêmes, comme « bisexuel/bisexuelle », « lesbienne », « gai » et « à deux esprits ».

Ce sont le plus souvent les gais et les lesbiennes qui déposent des plaintes en matière de droits de la personne pour atteinte à leurs droits en raison de leur orientation sexuelle. Cependant, la protection obtenue en vertu des dispositions du Code s’étend à toutes les personnes qui ne sont pas traitées de manière égale en raison de leur orientation sexuelle. Le Code interdit également la discrimination fondée sur l’identité sexuelle, comme celle que subissent les personnes transsexuelles, transgenres et intersexuées. Cette protection relève du motif du sexe plutôt que de celui de l’orientation sexuelle. Il en est question à la section III.4 : « Identité sexuelle ».

Les termes « homophobie » et « hétérosexisme » décrivent des préjugés concernant l’orientation sexuelle. Ils désignent la présomption que l’hétérosexualité est un état supérieur et préférable, et que c’est la seule expression correcte, normale ou morale de la sexualité. L’« homophobie » est souvent définie comme une aversion, une crainte ou une haine irrationnelle à l’égard des personnes et des communautés gaies, lesbiennes ou bisexuelles, ou à l’égard de comportements étiquetés comme « homosexuels ». Ce terme est communément utilisé pour signifier un état psychologique hostile dans un contexte de discrimination, de harcèlement ou de violence manifeste contre des personnes gaies, lesbiennes ou bisexuelles. L’« hétérosexisme » est le terme utilisé pour désigner la présomption que tout le monde est hétérosexuel. Cette définition sert souvent dans un contexte de discrimination contre les personnes bisexuelles, lesbiennes et gaies qui est moins ouverte, et qui peut être non intentionnelle et non consciente de la part de la personne ou de l’organisation qui commet l’acte de discrimination.

Bien que les lois interdisent la discrimination et le harcèlement fondés sur l’orientation sexuelle, le traitement injuste fondé sur l’homophobie et l’hétérosexisme est monnaie courante et il est même socialement accepté par de nombreuses personnes. Le Code exige que la Commission et que toutes les organisations visées par son mandat prennent des mesures appropriées pour prévenir ces traitements injustes et pour y répondre, le cas échéant, et qu’elles établissent une culture de respect des droits qui intègre les lesbiennes, les gais et les personnes bisexuelles.

Le Code s’applique aux traitements inégaux sous toutes formes, notamment aux différences de traitement, à la perte d’emploi et au fait d’être la cible de commentaires, de moqueries et d’affichage susceptibles d’indisposer une personne à cause de l’orientation sexuelle.

Exemple : Un employé dévoile à son supérieur le fait qu’il est gai. Ce dernier lui dit par la suite qu’il n’est plus admissible aux promotions, aux nominations ou à la formation professionnelle.

Une personne n’a pas à prouver qu’elle est d’une orientation particulière ni qu’elle est lesbienne, gaie, bisexuelle ou hétérosexuelle, dans la mesure où il est démontré qu’elle a subi un traitement inégal en raison de l’orientation sexuelle.

Exemple : Une représentante de commerce qui partage un logement avec une autre femme n’est pas invitée à une réunion de son service à laquelle sont aussi invités les conjoints ou conjointes des employés. Le supérieur immédiat de l’employée a pris cette décision par crainte que la colocataire ne soit la partenaire de la représentante. La représentante de commerce peut déposer une plainte en matière de droits de la personne parce qu’elle n’a pas obtenu un traitement égal en raison de perceptions relatives à son orientation sexuelle et à son état matrimonial.

À l’instar des autres motifs de discrimination, celle qui est fondée sur l’orientation sexuelle peut être directe, indirecte, exercée de manière subtile ou encore être systémique. Il n’en n’est pas fait explicitement mention, mais le harcèlement fondé sur l’orientation sexuelle constitue également une forme de discrimination reconnue par le Code. En règle générale, on dirait des auteurs d’injures homophobes, de railleries axées sur l’orientation sexuelle et des personnes qui en prennent d’autres pour cibles de moqueries ou de taquineries humiliantes ou avilissantes au sujet de l’orientation sexuelle, qu’ils « savent ou devraient raisonnablement savoir que ces remarques ou ces gestes sont importuns ». Peu importe les perceptions des harceleurs ou l’orientation sexuelle des personnes qui subissent ces commentaires, les sarcasmes homophobes sont discriminatoires.^[25]

Exemple : Des remarques, des moqueries ou des sous entendus avilissants au sujet de l’orientation sexuelle d’un employé sont formulés en présence d’autres employés. Ils peuvent porter atteinte au droit de l’employé à un traitement égal.

Exemple : Des commentaires, affiches, caricatures ou bandes dessinées avilissantes sont affichées dans un lieu de travail. Ils peuvent alimenter un « climat malsain », en infraction du Code.

Exemple : L’affichage d’images, de graffitis ou d’autres documents de nature homophobe est humiliant et porte atteinte au droit des membres du groupe ciblé à un traitement égal.

Les graffitis tolérés par l’employeur qui ne fait rien pour les enlever peuvent alimenter un climat malsain. Selon les circonstances et à cause de leur orientation sexuelle qui n’est pas la même que celle de leur entourage, des personnes peuvent se sentir humiliées ou blessées, être fâchées et éprouver du ressentiment.

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^[10] Arzem v. Ontario (Minister of Community and Social Services), 2006 HRTO 17 (CanLII). Voir aussi Dudnik v. York Condominium Corp. No. 216 (1990), 12 C.H.R.R. D/325 (Ont. Bd. of Inquiry); jugement confirmé (1991) 3 O.R. (3d) 360 (Div.Ct.).
^[11] Szabo c. Poley, 2007 HRTO 37 (CanLII) par 17 – 19.
^[12] Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Montréal (Ville); [2000] 1 R.C.S. 665
^[13] Association des psychiatres du Canada, « La maladie mentale et le travail » (dépliant), accessible en ligne à : http://publications.cpa-apc.org/browse/documents/22
^[14] Dans B. v. Ontario Human Rights Commission, [2002] 3 S.C.R. 403.
^[15] B. v. Ontario Human Rights Commission, supra, note 14.
^[16] Dictionnaire du recensement de Statistique Canada de 2006, accessible en ligne à : http://www12.statcan.ca/francais/census06/reference/dictionary/pop030.cfm. Statistique Canada donne les exemples suivants pour l’origine ethnique : canadien, anglais, français, chinois, italien, allemand, écossais, indien de l’Inde, irlandais, cri, mi’kmaq (micmac), métis, inuit (esquimau), ukrainien, hollandais, philippin, polonais, portugais, juif, grec, jamaïquain, vietnamien, libanais, chilien, salvadorien, somalien.
^[17] Webster’s Ninth New Collegiate Dictionary, Merriam-Webster Inc., Springfield, Mass., copyright 1989.
^[18] Mooney, Linda, David Knox, Caroline Schacht et Adie Nelson, 2001, Understanding Social Problems, Toronto : Nelson-Thomson.
^[19] Huang v. 1233065 Ontario Inc. (Ottawa Senior Chinese Cultural Association), 2006 HRTO 1 (CanLII) Cette cause a été déférée au Tribunal des droits de la personne de l’Ontario. 1233065 Ontario Inc. (Ottawa Senior Chinese Cultural Association) c. Ontario Human Rights Commission, 2007 CanLII 44345 (ON S.C.D.C.)
^[20] Syndicat Northcrest v. Amselem, [2004] 2 S.C.R. 551 (Anseklem).
^[21] Jazairi v. Ontario (Human Rights Commission) (1999), 175 D.L.R. (4^th) 302, (C.A.); autorisation d’appel refusée (2000), 256 N.R. 197 (S.C.C.).
^[22] Trinity Western University v. British Columbia College of Teachers, [2001] I.S.C. R. 772.
^[23] Brooks v. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 S.C.R. 1219.
^[24] Halpern v. Canada (Attorney General) (2003), 65 O.R (3d) 161 (C.A.).
^[25] North Vancouver School District No. 44 v. Jubran, 39 B.C.L.R. (4th) 153 B.C.C.A.