Publication : Décembre 2004
(Veuillez noter que les opinions exprimées dans les articles sont celles des auteurs et ne reflètent pas nécessairement celles de la Commission des droits de la personne de l'Ontario.)
par Carol Agocs
Carol Agoc est professeure et directeure du programme de gouvernemental local, au département de science politique de l’université Western Ontario. Ses travaux de recherche traitent de la discrimination raciale et sexuelle en milieu de travail, la politique d’égalité et la mise en application de celle-ci. Parmi ses publications figurent Employment Equity: Cooperative Strategies for Organizational Change (1992), co-écrit avec Catherine Burr et Felicity Somerset, et Workplace Equality: International Perspectives on Legislation, Policy and Practice (2002).
Résumé analytique
Peu de plaintes pour discrimination raciale systémique en milieu de travail ont été reçues par les tribunaux des droits de la personne et les commissions d’enquête, en partie à cause de la difficulté que représente le rassemblement de preuves convaincantes. Dans les pages qui suivent, un cadre de diagnostic tridimensionnel sera proposé afin de mettre en évidence la représentation et la distribution numérique, le système d’emploi et la culture organisationnelle. Chaque dimension présentée est appuyée par des exemples à caractère qualitatif et/ou de preuve qualitative. Les méthodes de recherche suivies sont empruntées aux sciences sociales ainsi qu’à l’équité en matière d’emploi et de salaire.
La communauté canadienne des droits de la personne est aux prises avec le besoin de mettre en place une démarche efficace pour lutter contre le racisme institutionnalisé en milieu de travail. Peu de plaintes pour discrimination raciale en milieu de travail parviennent jusqu’aux tribunaux et peu d’entre elles traitent de la discrimination systémique et/ou donnent lieu à un recours. Notre étude sur 135 plaintes pour discrimination raciale en milieu de travail déposées devant les commissions d’enquête ou les tribunaux entre 1980 et 1998, dans l’ensemble du Canada démontre que moins de la moitié des verdicts ont été prononcés en faveur des plaignants. Il appert que les plaintes de discrimination raciale sont difficiles à prouver, car il n’y a souvent pas de preuves de discrimination directes, ce qui oblige à s’en remettre aux preuves circonstancielles; cette situation caractérise clairement les plaintes systémiques.
La plupart des causes de discrimination raciale entendues devant les commissions des droits de la personne sont déposées par particuliers. Si les plaintes sont fondées, elles donnent lieu aux remèdes individuels tels qu’une compensation pour salaire perdu ou une petite indemnisation pour dommages-intérêts moraux. De plus, les cas individuels sont ancrés dans un contexte professionnel et ils impliquent une analyse systémique de la dimension sociale et culturelle du milieu de travail dans lequel les évènements se sont produits. À quel point le comportement raciste était-il répandu, pendant combien de temps s’est-il perpétué et quelles formes a-t-il pris ? Quelles politiques, quelles pratiques et quels comportements ont encouragé, permis et toléré le racisme? Comment la culture de l’entreprise a-t elle encouragé et validé l’expression de préjugés et d’attitudes racistes ?
Dans le cadre de cette étude, je définirais la discrimination institutionnelle ou systémique comme étant un ensemble de comportements qui font partie des structures sociales et administratives du milieu de travail, qui créent ou perpétuent une situation désavantageuse pour certains et une situation privilégiée pour d’autres groupes ou pour des individus en raison de leur identité au sein du groupe. La discrimination systémique est pluridimensionnelle et peut avoir des conséquences spécifiques et cumulatives au niveau de la race, du sexe, d’un handicap et d’autres caractéristiques identitaires. Notre étude sur des causes de discrimination raciale a démontré que dans 80 pour cent des cas, les plaignants étaient des hommes. Afin de définir la discrimination raciale systémique, il faut considérer les impacts qui interagissent et se cumulent à plusieurs niveaux. Certaines approches par diagnostic correspondent mieux à la question que d’autres.
Le débat suivant a pour but de présenter des optiques d’analyse conceptuelle qui permet de visualiser le racisme systémique et qui pourrait aider à identifier des preuves concrètes de discrimination raciale systémique en milieu de travail. Trois dimensions analytiques du lieu de travail peuvent constituer un point de départ :
- La représentation et la distribution numérique des membres de groupes raciaux minoritaires;
- Les systèmes d’emploi – les politiques, les processus décisionnels et les pratiques qui affectent tous les aspects de la carrière des gens dans les entreprises;
- La culture de l’entreprise – l’ensemble des comportements d’une entreprise, dont la communication, les relations sociales informelles, les habitudes entourant les décisions prises, les normes et la réaction de l’employeur par rapport aux questions de discrimination et/ou de harcèlement.
Ce cadre de travail tridimensionnel a été développé dans l’optique de la planification et du diagnostic sur l’équité d’emploi. Cette dernière sous-entend une analyse de la représentation numérique et des systèmes d’emploi, fondée sur une démarche qui pourrait aussi servir aux causes systémiques entourant les droits de la personne. Les chiffres sont toujours le critère principal dans l’estimation des résultats sur l’équité d’emploi. Le diagnostic de la discrimination dans la culture d’entreprise fait partie du travail qu’il reste à accomplir en matière d’équité d’emploi.
L’analyse du racisme systémique devrait cependant tenir compte non seulement des chiffres, mais aussi des trois dimensions du comportement organisationnel, des systèmes et de la culture d’entreprise. La représentation et la distribution numérique ne suffisent pas parce qu’elles concernent les symptômes et non les causes et les mécanismes du racisme systémique. C’est toutefois un bon point de départ.
Approches quantitatives: représentation et distribution numérique
Les analyses de la discrimination systémique impliquent souvent des données sur l’accès des minorités à l’emploi et, lorsque les personnes de groupes minoritaires obtiennent un emploi, leur niveau de représentation dans l’échelon vertical et dans la catégorie d’emploi horizontale. Ces données sur « l’effectif », semblables à une photo instantanée en coupe transversale, sont accompagnées de données sur la mobilité, montrant la représentation des minorités parmi les personnes employées, promues et quittant leur emploi pendant la période étudiée.
Dans le cadre de l’analyse sur l’équité d’emploi, représentation et la distribution en milieu de travail sont comparés à la disponibilité de la main-d’œuvre dans les secteurs d’activité concernés afin d’examiner la sous-représentation. Les données internes sur la disponibilité peuvent montrer si des membres qualifiés ou intéressés, issus de groupes sous-représentés, font partie de l’entreprise, mais n’ont pas été promus. Les données externes sur la disponibilité peuvent indiquer l’existence d’une main-d’œuvre qualifiée que les employeurs pourraient raisonnablement embaucher. Dans le contexte des droits de la personne, l’analyse de la disponibilité démontre que l’entreprise aurait pu prendre au niveau des personnes embauchées, qui auraient assuré une meilleure représentation, mais qu’elle ne l’a pas fait.
Le choix du groupe de comparaison est important pour établir un cas prima facie des impacts négatifs ou de la discrimination systémique. Le groupe de comparaison doit correspondre à la plainte spécifique et à la période étudiée et il doit être suffisamment détaillé. Les données sur la disponibilité doivent faire état de la représentation des minorités dans le marché de l’emploi spécifique où les candidats seraient embauchés.
Il s’agit ensuite de fixer une norme pour déterminer si la sous-représentation assez sérieuse pour être une présomption de discrimination systémique, à moins que le nombre de membres du groupe minoritaire dans la catégorie en question ne soit nul ou quasi nul. S’il existe une représentation, alors il est nécessaire de présenter un argument qui détermine la raison pour laquelle le niveau existant de représentation devrait être considéré comme discriminatoire. Aux États-Unis, une règle des 80 pour cent est depuis longtemps utilisée, bien que cette norme soit contestée. Cette règle indique qu’il y a preuve de discrimination prima facie si le taux d’embauche ou de promotion dans le groupe dont est issu le plaignant est inférieur à 80 pour cent du taux identifié dans le groupe de comparaison, composé de personnes qui ont réussi dans l’entreprise. Dans la cause Alliance de la capitale nationale sur les relations interraciale (ACNRI) c. Santé et bien-être Canada(1997), le tribunal canadien des droits de la personne s’est appuyé sur la règle des 80 pour cent.
L’analyse statistique joue également un rôle important pour déterminer le type de recours nécessaire lorsque la discrimination systémique. Quel niveau de représentation doit être recherché et atteint ? La réponse a généralement été basée sur les données de disponibilité, comme dans les causes en matière de discrimination systémique Action Travail des Femmes (1987) et ACNRI (1997). Une norme conservatrice s’impose, étant donné que la représentation des groupes raciaux minoritaires au sein des groupes de comparaison reflète parfois aussi une discrimination systémique.
Les retards dans le traitement des causes sur les droits de la personne reflètent aussi une partialité, comme dans l’affaire ACNRI, dans laquelle des recours imposés par la cour, qui devaient être mis en place depuis 2003, étaient basés sur des données sur la sous-représentation datant de1993.
Les lacunes au niveau des données contraignent souvent l’utilisation de la preuve statistique. Les données pertinentes sur l’entreprise ne sont parfois pas disponibles. Depuis l’abrogation de Loi sur l'équité en matière d'emploi (Ontario) en 1995, les employeurs ontariens ne sont pas tenus de recueillir de telles informations et on a interprété les mesures d’abrogation comme une obligation de détruire les données recueillies en vertu de la loi sur l’équité en emploi. Il pourrait aussi manquer de données externes pertinentes sur la disponibilité. Ces données sont habituellement tirées des recensements. La rapidité d’exécution constitue un enjeu parce que les données relatives à la race sont basées sur des échantillons, elles ne sont parfois pas disponibles avec suffisamment de détails, par exemple, qui ne sont pas rattachés à un marché de l’emploi local, ou à une catégorie professionnelle particulière.
Peu d’employeurs sont tenus de se conformer à la loi fédérale sur l’équité de l’emploi et de tenir à jour les données sur leurs effectifs et de les mettre à la disposition du public. Même si de telles données sont disponibles, les amendements apportés en 1995 à la Loi sur l'équité en matière d'emploi et à la Loi canadienne sur les droits de la personne interdisent l’usage de données recueillies comme motif d’une plainte pour atteinte aux droits de la personne. Qui plus est, la Loi canadienne sur les droits de la personne interdit de fonder une plainte uniquement sur des preuves statistiques. Avant ces amendements, la Commission canadienne pour les droits de la personne se servait de telles données pour négocier des accords volontaires avec les employeurs qui contenaient des de nombreuses dispositions relatives à l’équité d’emploi. Les décisions arbitrales sur les droits de la personne doivent peut-être clarifier les circonstances dans lesquelles les données recueillies sur l’effectif aux fins d’équité d’emploi peuvent être utilisées dans les causes juridiques d’atteinte aux droits de la personne. L’échec d’une plainte systémique basée uniquement sur des statistiques de sous-représentation semble évident : des analyses des systèmes d’emploi et/ou de la culture d’entreprise sont aussi nécessaires.
Le recours à l’analyse de la régression dans les contextes d’équité salariale et de la discrimination d’emploi est un autre exemple de la pertinence de l’analyse quantitative pertinente dans les causes systémiques. L’analyse par régression multiple des données sur l’emploi et sur l’avancement peut aider à déterminer si la sous-représentation découle de raisons qui ne s’expliquent pas lorsque les effets de l’ancienneté, des qualifications et d’autres facteurs légitimes ne sont pas pris en compte. La régression multiple peut aussi démontrer si les différences de salaire entre les groupes peuvent être attribuées à certaines caractéristiques telles que l’éducation ou l’ancienneté, ou si un écart de salaire reste inexpliqué. L’écart peut être attribué à la discrimination, à moins que les facteurs relatifs à l’emploi qui avaient été prévus pour déterminer le salaire n’aient pas été inclus dans l’analyse. Ce genre d’analyse est fondé sur les données compensatoires de l’entreprise sans avoir besoin de recourir à des données comparatives externes. De multiples analyses de régression peuvent servir à identifier la discrimination dans plusieurs domaines, comme la discrimination raciale et sexuelle. Le manque d’information sur l’identité raciale pourrait cependant être un obstacle.
Depuis le milieu des années soixante-dix, les preuves et les expertises statistiques utilisées dans les affaires de discrimination d’emploi sont plus complexes et plus rigoureuses. Il serait donc malheureux de ne pas poursuivre ce type de cause juridique à cause de telles difficultés. Il est important d’exploiter de manière créative les possibilités d’utilisation de la preuve statistique lorsqu’elles se présentent, même si les conditions ne sont pas idéales, et de chercher à présenter une jurisprudence en poursuivant les plaintes systémiques.
Identifier le racisme systémique dans les systèmes d’emploi
L’identification ainsi que la preuve de la discrimination raciale systémique dans les cas d’atteinte aux droits de la personne doivent être appuyées par la documentation des obstacles à la carrière implicites dans les politiques et/ou les pratiques de l’entreprise. Le guide de l’analyse en trois étapes élaboré dans la décision Meorin de la Cour suprême du Canada [British Columbia Public Service Employee Relations Commission c. BCGSEU, 1999] sert aujourd’hui de guide pour identifier les barrières systémiques et leurs impacts négatifs. L’affaire ACNRI fournit aussi des analyses pour déterminer comment les politiques et les pratiques de l’emploi, formelles et informelles, créent des barrières à l’embauche, à l’affectation de poste, à la promotion et aux conditions d’emploi. Les preuves recueillies dans cette cause provenaient des connaissances des personnes initiées aux pratiques d’emploi, des organismes de défense et des syndicats représentant les plaignants ainsi que des employés qui ont participé aux enquêtes et aux entrevues.
La révision des systèmes d’emploi, qui est une condition essentielle pour l’équité d’emploi, dépend de la volonté de l’employeur pour examiner attentivement ses propres pratiques et à révéler les obstacles qu’il pose à l’emploi, en consultant ses employés. Cette démarche a l’avantage d’être fondée sur la connaissance de l’entreprise et de diminuer la résistance des employeurs. En revanche, l’autosurveillance a aussi contribué à l’échec généralisé de la mise en œuvre de conditions d’équité d’emploi par les employeurs, comme le montrent les retards et les efforts expédiés identifiés dans les audits de conformité de la Commission canadienne pour les droits de la personne.
Des tests en conditions réelles avec impliquant le jumelage des intervenants du milieu de travail ont servi aux contextes des droits de la personne et de la recherche, comme l’étude menée en 1985 à Toronto par Frances Henry et Effie Ginzberg, sur la discrimination raciale directe mais dissimulée en matière d’embauche. Les tests menés en milieu d’emploi comparent l’embauche des postulants issus de minorités à l’embauche des postulants issus de groupes majoritaires, lorsque les deux groupes de personnes testées ont les compétences nécessaires et postulent pour les mêmes postes offerts. En plus du taux de réussite des deux groupes, les entrevues consignées et les comptes-rendus des personnes peuvent être une preuve utile. L’U.S. Equal Employment Opportunity Commission et l’Office of Federal Contract Compliance ont autorisé l’emploi de ces tests pour prouver les cas de discrimination.
Bien que les tests en milieu l’emploi ne soient pas souvent utilisés dans les litiges, ils peuvent fournir des preuves objectives et persuasives. Ils peuvent se prêter à des projets expérimentaux menés dans des types de discrimination comme la discrimination sexuelle et raciale. On pourrait aussi y avoir recours lorsque les données sur la sous-représentation mettent en évidence le besoin de preuves de discrimination ou lorsque plusieurs plaintes ont été déposées contre des employeurs, mais que les preuves nécessaires manquent. Bien que l’utilisation de ces tests puisse être limitée à l’embauche et aux postes subalternes, il est tout de même utile dans ces contextes. La discrimination à l’embauche est difficile prouver parce que les postulants pas toujours conscients de la discrimination dont il font l’objet ou qu’ils manquent d’information interne de la dénoncer.
L’analyse du système de l’emploi et de l’utilisation des essais en conditions réelles permet de révéler les mécanismes de la discrimination en montrant comment les processus décisionnaires qui peuvent sembler neutres ont en réalité un impact négatif. Il peut être cependant difficile ou impossible de savoir comment certaines décisions concernant l’emploi sont prises, surtout pour des postes d’ancienneté et pour les employés plutôt que pour les postulants. Ceux qui connaissent les pratiques d’emploi de l’entreprise peuvent subir des représailles s’ils révèlent des informations d’intérêt pour les atteintes aux droits de la personne. Dans ce type de cause juridique, on n’a généralement pas accès au genre de preuves utilisées dans l’affaire Texaco aux États-Unis, où des enregistrements sonores laissaient entendre des cadres dirigeants faire des commentaires racistes.
Identifier le racisme systémique dans la culture d’entreprise : une démarche qualitative
Des motifs partagés de comportement informel, tels que la communication, la prise de décision et l’interaction sociale, qui constituent une preuve visible de valeurs profondément ancrées et inconscientes, d’acceptations et de normes, font partie de la culture d’entreprise. Les normes et les valeurs pré existantes d’une entreprise sont socialement construites par des groupes dominants et reflètent généralement le point de vue des membres qui sont des hommes, blancs, hétérosexuels et en pleine possession de leurs moyens. Dans les lieux de travail où le fait d’être blanc est établi comme une norme, le comportement social informel peut harceler, exclure, marginaliser les membres de groupes raciaux minoritaires et/ou de peuples autochtones. La culture d’une entreprise ou d’un service peut rendre invisibles les membres d’un groupe minoritaire, elle peut créer un plafond de verre, ou perpétuer un cadre de vie intimidant, abusif, hostile, humiliant ou offensif. La preuve de discrimination au sein de la culture d’entreprise dans les affaires d’atteinte aux droits de la personne provient habituellement de témoignage individuel et occasionnel de documents relatifs à l’entreprise et de sondages sur les employés, comme dans l’affaire ACNRI.
La discrimination raciale systémique au sein de la culture d’entreprise prend différentes formes selon les groupes qui sont représentés. Les enjeux peuvent différer pour le peuple autochtone, les Noirs, et les peuples d’Asie ou originaires d’Asie du sud, de même que les immigrants comparés aux personnes de nationalité canadienne, et comme les femmes comparées aux hommes. Certaines de ces différences peuvent être identifiées et examinées avec des outils d’assistance au diagnostic basés sur la recherche. Peut-être que l’évaluation systématique de la culture d’entreprise peut fournir une preuve utile dans les contextes d’atteinte aux droits de la personne, et peut suppléer le témoignage individuel, qui ne révèle peut-être pas de motifs.
Dans la recherche destinée à développer un outil d’évaluation pour diagnostiquer le racisme systémique dans la culture du lieu de travail, nous avons révisé les causes judiciaires d’atteintes aux droits de la personne relatives à l’emploi pour identifier les comportements spécifiques qui ont été trouvés discriminatoires pour le motif de race. Afin de comprendre la discrimination quotidienne, nous avons aussi évalué des groupes de consultation de 106 personnes actives qui s’identifient eux-mêmes comme étant Noirs, Autochtones, Asiatiques du Sud ou Asiatiques. Des hommes et des femmes ont participé à des entrevues dans des groupes de consultation séparés, comme l’étaient chacun des quatre groupes identitaires, par des animateurs formés ayant des antécédents similaires. L’utilisation d’un protocole d’entrevue, les groupes ont discuté de discrimination raciale systémique à laquelle les participants avaient fait face ou observé dans des circonstances diverses de culture du lieu de travail, comprenant la communication, le comportement social informel, la prise de décision et la réponse des employeurs aux préoccupations sur le racisme et le sexisme.
L’analyse des entrevues et des causes judiciaires a permis de produire un inventaire des comportements spécifiques que les membres de chaque groupe et genre identitaire a identifié comme étant discriminatoire. Ces comportements qui se sont produits dans la culture du lieu de travail ont servis de base pour développer un questionnaire de diagnostic qui a été testé dans des conditions réelles sur une petite échelle auprès d’une entreprise du secteur public. Une différence statistiquement significative a été trouvée entre les répondants blancs et ceux des minorités raciales dans les proportions de racisme qu’ils ont observé ou vécu sur leur lieu de travail pour chacune des dimensions de la culture d’entreprise.
Peut-être qu’un tel outil de diagnostic, au moins la méthodologie employée pour le produire, aurait pu prendre place dans un contexte d’atteinte aux droits de la personne où l’on trouve des allégations de racisme systémique dans la culture d’entreprise mais la preuve est difficile à fournir. Il pourrait aussi être utilisé pour contrôler un lieu de travail dans le temps pour identifier les impacts des recours ou des interventions contre le racisme.
Les plaintes individuelles pour atteinte aux droits de la personne se réfèrent souvent aux insultes racistes, plaisanteries ou autres comportements qui constituent le harcèlement racial, parfois associé au harcèlement sexuel. Des allusions à un cadre de vie empoisonné sont faites moins fréquemment. Certaines plaintes individuelles contiennent des descriptions de comportements qui reflètent une culture du lieu de travail raciste autant que des impacts négatifs du système d’emploi, et la sous-représentation des minorités raciales. Bien que souvent les points ne sont pas reliés et un motif sous-jacent de discrimination systémique n’est pas explicite. Peut-être que si les outils de vérification permettant d’identifier le racisme et le sexisme systémique dans la culture d’entreprise étaient disponibles, des efforts plus vigoureux et plus satisfaisants pourraient être consentis pour formuler des plaintes systémiques.
Conclusion : suivre les démarches des sciences humaines dans les causes de discrimination systémique
La judiciarisation des cas systémiques de discrimination raciale en matière d’emploi exigera une large démarche stratégique comprenant des chiffres, des systèmes et des cultures afin d’établir un corpus de jurisprudence. La poursuite efficace des causes systémiques nécessite que les schémas de racisme dans le comportement organisationnel soient portés à la connaissance des décisionnaires et des arbitres afin que l’existence de ces schémas ne soit pas niée ou illégitimement déboutée. La collecte, l’analyse, l’interprétation et la présentation des informations qui contribuent au diagnostic de discrimination systémique raciale doivent visiblement être rigoureuses et employer des méthodes crédibles. Le développement des méthodes et des applications du diagnostic est en cours et évoluera avec leur test et leur révision dans un contexte de cause judiciaire d’atteinte aux droits de la personne. Une telle évolution suppose que toutes les intervenants du contexte décisionnaire dans le domaine des droits de la personne – enquêteurs, avocats, experts en la matière, décisionnaires judiciaires, arbitres de différend et médiateurs, défenseurs de ceux qui revendiquent l’égalité, et ceux qui font fonctionner le système des droits de la personne, sont conscients et avertis de l’utilisation des méthodes et des concepts empruntés aux sciences sociales. Une formation et un développement professionnel seront nécessaires pour favoriser cela.
Porter à la connaissance non seulement des spécialistes des droits de la personne mais aussi du grand public que la judiciarisation des cas systémiques contribuerait à faire connaître cette sorte de discrimination et à soutenir le processus de droits de la personne. Le plus important serait peut-être de s’inspirer des causes judiciaires couronnées de succès pour établir dans les consciences que la discrimination systémique peut être identifiée et abordée de manière pratique afin d’améliorer le lieu de travail pour tous.