La discrimination fondée sur le handicap et l’obligation d’accommodement : Renseignements à l’intention des employeurs

Le Code des droits de la personne de l’Ontario

Le Code des droits de la personne de l’Ontario (« Code ») est le texte législatif qui assure à tous les mêmes droits et les mêmes chances, sans discrimination. Le Code reconnaît la dignité et la valeur de tous en Ontario. Il s’applique aux domaines sociaux suivants : emploi, logement, biens, installations et services, contrats et adhésion à un syndicat ou à une association commerciale ou professionnelle.

En contexte d’emploi, les personnes handicapées ont droit aux mêmes chances et aux mêmes avantages que leurs collègues. Le terme « emploi » englobe notamment les employés, les entrepreneurs indépendants et les bénévoles.

Le Code interdit la discrimination fondée sur le handicap d’une personne dans tous les aspects du milieu de travail et d’une relation professionnelle. Cela touche entre autres le processus de demande d’emploi, le recrutement, la formation, les mutations, les conditions d’apprentissage, les renvois et mises à pied, ainsi que les situations de retour au travail d’employés en congé d’invalidité, et s’applique aux taux de rémunération, aux heures supplémentaires, aux heures de travail, aux congés fériés, au travail de quart, aux mesures disciplinaires et aux évaluations du rendement.  L’interdiction s’étend aussi au « lieu de travail élargi », comme les voyages d’affaires et les activités se déroulant à l’extérieur du milieu de travail.

Les personnes handicapées constituent un groupe diversifié et réagissent de différentes manières à leur handicap et aux obstacles sociaux connexes. Les handicaps sont souvent « invisibles » et épisodiques, dans la mesure où les gens alternent parfois entre des périodes de bien-être et de maladies. Toutes les personnes handicapées ont le même droit à l’égalité des chances aux termes du Code, que leur handicap soit visible ou non.

Le terme « handicap » doit être pris dans son sens large, qui inclut les états présents et passés, ou la perception d’un handicap.

La discrimination

La discrimination à l’égard des personnes handicapées est souvent liée au capacitisme (attitudes sociétales qui dévalorisent et limitent le potentiel des personnes handicapées), à des attitudes préjudiciables, à des stéréotypes négatifs et à la stigmatisation.

La discrimination en matière d’emploi peut se produire quand une personne subit un traitement négatif ou des répercussions négatives en raison d’un handicap. La discrimination n’a pas besoin d’être intentionnelle. De plus, il n’est pas nécessaire que le handicap soit le seul facteur à l’origine du traitement pour qu’il s’agisse
de discrimination.

Les personnes handicapées qui sont aussi visées par un autre motif de discrimination interdit aux termes du Code (comme le sexe, la race ou l’âge) peuvent être nettement désavantagées lorsqu’elles essaient d’obtenir un emploi. Des stéréotypes fondés sur une combinaison de ces identités peuvent désavantager ces personnes de manière tout à fait unique.

Exemple : Les femmes handicapées se heurtent à des formes particulières de discrimination. Elles peuvent être exposées davantage au harcèlement sexuel et à la violence sexuelle au travail, car on les perçoit comme étant plus vulnérables et incapables de se protéger.

Les formes de discrimination

La discrimination peut prendre une variété de formes et survenir quand des employeurs bloquent spécifiquement l’accès à des postes et possibilités d’emploi aux personnes handicapées.

Exemple : Lorsqu’un employé reprend le travail à la suite d’un congé d’invalidité, l’employeur modifie ses fonctions. Même si le médecin de l’employé affirme qu’il est prêt à reprendre le travail à temps plein, il est muté à un poste à temps partiel inférieur et moins bien rémunéré. Il a fait l’erreur de présumer que l’employé ne pouvait pas composer avec les contraintes du poste, et que son rendement serait peu fiable en raison de ses problèmes de santé passés^[1].

La discrimination peut aussi survenir quand des employeurs refusent à des personnes des avantages offerts à autrui, ou leur imposent des fardeaux additionnels qu’ils n’imposent pas à d’autres, sans raison légitime. Cette discrimination repose souvent sur des attitudes négatives, des stéréotypes et des partis pris.

La discrimination peut également se manifester de façon « indirecte ». Elle peut être exercée par l’entremise d’une tierce personne ou organisation.

Exemple : Un employeur fait indirectement de la discrimination en avisant une agence de placement à son emploi de rejeter les demandes d’emploi de personnes handicapées.

Les personnes associées à des personnes handicapées sont également protégées contre toute forme de discrimination et de harcèlement. Les amis, les membres de la famille et quiconque intervient au nom d’une personne handicapée sont ainsi protégés.

La discrimination est souvent subtile. Les gens sont probablement peu susceptibles de formuler ouvertement des remarques discriminatoires. Pour établir qu’il y a eu discrimination subtile, il est donc habituellement nécessaire d’examiner l’ensemble des circonstances de façon à déceler un modèle de comportement discriminatoire.  Des actes particuliers peuvent sembler ambigus ou se justifier lorsqu’on les examine
de façon isolée, mais leur mise en contexte peut permettre de conclure que la discrimination fondée sur un motif prévu au Code a constitué un facteur dans le traitement d’une personne.

Parfois, des règles, des normes, des politiques, des pratiques ou des exigences d’apparence neutre peuvent avoir un effet négatif sur les personnes handicapées. Cela peut mener à de la discrimination « par suite d’un effet préjudiciable ».

Exemple : La politique d’un employeur visant à ne pas embaucher de personnes qui ont été absentes du marché du travail pendant un certain temps pourrait avoir un effet préjudiciable sur les personnes qui ont dû cesser temporairement de travailler pour des raisons associées à un handicap.

Le harcèlement

On entend par « harcèlement » le fait pour une personne de faire des remarques ou des gestes vexatoires (c’est-à-dire. bouleversants ou agaçants) axés sur le handicap d’une personne lorsqu’elle sait, ou devrait savoir, que ces remarques ou gestes sont importuns.

Exemple : Dans une affaire, la Cour d’appel de l’Ontario a déterminé que lorsqu’une femme a soudainement perdu l’ouïe, son employeur l’a soumise à une « campagne de maltraitance » qui incluait le fait de « la dénigrer, la harceler et l’isoler à l’aide de moyens liés à son handicap ». Le tribunal a aussi établi qu’en plus de ne pas tenir compte des besoins de la femme, l’employeur a « pris des mesures spécifiques pour accroître les difficultés auxquelles elle se heurtait du fait de ne pas pouvoir entendre ». Le tribunal a également accordé des dommages intérêts pour violation du Code^[2].

Le harcèlement peut inclure ce qui suit :

• insultes, surnoms ou interpellations insultantes fondés sur un handicap
• graffiti, images ou caricatures offrant une représentation négative des personnes handicapées
• commentaires ridiculisant des personnes en raison de caractéristiques liées au handicap
• questions ou observations déplacées à propos du handicap, de la médication, du traitement ou des besoins en matière d’accommodement d’une personne
• moqueries ou plaisanteries visant une personne en raison d’un handicap
• divulgation non appropriée du handicap d’une personne à des parties qui n’ont pas besoin d’avoir cette information
• exclusion répétée de personnes de l’environnement social, ou « ostracisme »
• diffusion de matériel offensant sur les personnes handicapées au sein d’une organisation par courriel, messages textes, Internet ou autre.

L’atmosphère empoisonnée

L’existence de remarques et de conduites importunes constantes en contexte d’emploi peut empoisonner le milieu et créer une atmosphère hostile ou angoissante pour une ou plusieurs personnes faisant partie d’un groupe protégé aux termes du Code. Même si la définition du terme harcèlement renvoie à des remarques ou à des gestes « répétés », il arrive qu’un seul commentaire ou qu’un seul geste ait pour effet de créer un milieu empoisonné.

Exemple : Un homme souffrant de douleurs chroniques au dos demande de s’absenter du travail pour se rétablir d’un épisode particulièrement mauvais. Son gérant n’apprécie clairement pas sa demande et refuse de l’aider à remplir  le formulaire de demande d’un congé d’invalidité à court terme. Durant une réunion des employés, le gérant fait part de son impression selon laquelle l’employé « prétendrait » avoir mal pour obtenir un congé. Ce comportement pourrait créer un milieu de travail empoisonné au motif du handicap.

La discrimination systémique

On entend par discrimination systémique ou institutionnelle des attitudes, des formes de comportement, des politiques ou des pratiques qui font partie des structures sociales et administratives d’une organisation ou d’un secteur, et qui créent ou perpétuent une situation de désavantage relatif chez les personnes handicapées. Ces attitudes, comportements, politiques ou pratiques semblent neutres en apparence, mais ont néanmoins un effet préjudiciable ou d’exclusion sur les personnes handicapées.

Les représailles

Le Code interdit aussi de prendre, ou de menacer de prendre, des sanctions contre une personne qui a tenté d’exercer les droits que lui confère le Code (p. ex. formuler une plainte). On parle ici de « représailles » (ou de « revanche »).

Exemple : Le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (« TDPO « ) a déterminé qu’un homme avait fait l’objet de représailles quand son employeur avait mis abruptement fin à son emploi en partie en raison de son mécontentement envers le fait que l’homme avait revendiqué ses droits aux termes du Code (il avait tenté d’obtenir l’accommodement de besoins rattachés à son handicap et de composer avec le présumé harcèlement de l’intimé) et de sa perception selon laquelle l’employé n’était pas satisfait des mesures d’adaptation lui ayant été offertes^[3].

La conception inclusive et l’élimination des obstacles

Les personnes handicapées se heurtent tous les jours à différents types d’obstacles. Il peut s’agir d’attitudes, de problèmes de communication ou d’obstacles physiques et systémiques. Les employeurs devraient recenser ces obstacles et les éliminer de leur propre gré au lieu d’attendre le dépôt d’une demande d’adoption de mesures d’adaptation ou d’une plainte.

Exemple : Un employeur conçoit une procédure de gestion du rendement.  La procédure inclut des processus flexibles qui assurent la prise en compte des personnes qui pourraient peiner à assumer leurs fonctions en raison d’un handicap en offrant des mesures d’adaptation jusqu’au point de préjudice injustifié. Cette approche illustre une attitude positive à l’égard de l’accommodement des handicaps et encourage les employés à soumettre des demandes d’accommodement au besoin.

Une approche efficace de conception inclusive réduit le besoin de demander des mesures d’adaptation. Les employeurs devraient s’appuyer sur les principes de conception inclusive au moment de créer des politiques, programmes, procédures, normes, exigences et installations.

Les attitudes négatives à l’égard des personnes handicapées peuvent aussi constituer des obstacles. La prévention du « capacitisme » contribue à promouvoir le respect et la dignité, et aide les personnes handicapées à prendre pleinement part à la vie communautaire.

L’obligation d’accommodement

Le Code précise que les employeurs ont le devoir de tenir compte des besoins des personnes handicapées jusqu’au point de préjudice injustifié pour veiller à ce que ces personnes aient les mêmes possibilités et avantages, et le même accès que le reste de la population. Le but de l’obligation d’accommodement consiste à permettre à tous de bénéficier de possibilités d’emploi et d’exercer une activité rémunérée.

Cela veut dire que les employeurs devront peut-être modifier leurs règles, procédures, politiques et exigences pour assurer à chacun un accès équitable à l’emploi et une égalité des chances.

Exemple : La Cour suprême du Canada a établi qu’une norme d’assiduité en milieu de travail qui fixait une période maximale d’absence des employés était discriminatoire à première vue en partie parce qu’elle ne tenait pas compte de la nature individualisée du processus d’accommodement^[4].

Trois grands principes sous-tendent l’obligation d’accommodement :

• respect de la dignité
• individualité
• intégration et pleine participation.

Les mesures prises pour évaluer une mesure d’adaptation (la composante « procédurale » de l’obligation d’accommodement) sont tout aussi importantes que la nature même de la mesure d’adaptation (la composante « de fond »).

Toute personne qui a besoin d’une mesure d’adaptation liée à un handicap doit :

• décrire au meilleur de ses capacités, préférablement par écrit, la nature de ses besoins en matière d’accommodement afin que le fournisseur de la mesure d’adaptation puisse donner suite à sa demande  
• au besoin et lorsque cela est approprié, répondre aux questions ou fournir de l’information sur les limites ou restrictions pertinentes, y compris de l’information provenant de professionnels de la santé
• prendre part aux échanges sur les mesures d’adaptation possibles
• collaborer avec tout spécialiste dont l’assistance est requise pour gérer le processus d’accommodement ou qui pourrait fournir l’information demandée lorsque la personne handicapée n’a pas cette information
• une fois que la mesure d’adaptation a été adoptée, satisfaire aux normes de rendement et exigences convenues, comme les normes de travail applicables

• travailler de manière continue avec le fournisseur de la mesure d’adaptation afin de gérer le processus d’accommodement.

L’employeur doit, quant à lui :

• rester conscient du fait qu’une personne pourrait avoir besoin de mesures d’adaptation même si elle n’en a pas fait la demande spécifique ou formelle
• accepter de bonne foi la demande d’accommodement présentée par la personne, à moins d’avoir des raisons légitimes d’agir autrement
• obtenir au besoin (mais non de façon automatique) l’opinion ou les
  conseils d’experts
• veiller activement à ce qu’on examine les solutions de rechange et mesures d’adaptation possibles et faire les démarches nécessaires pour trouver diverses formes de mesures d’adaptation et solutions de rechange possibles
• conserver des dossiers sur la demande d’accommodement et les mesures prises
• communiquer de façon régulière et efficace avec la personne et lui fournir des mises à jour sur le statut de la mesure d’adaptation et les prochaines étapes
• respecter le caractère confidentiel de la demande
• limiter les demandes d’information aux questions qui se rapportent raisonnablement à la nature des limites ou restrictions, de manière à pouvoir répondre à la demande d’accommodement
• s’entretenir avec la personne pour déterminer quelle est la mesure d’adaptation la plus appropriée
• mettre les mesures d’adaptation en œuvre de façon opportune jusqu’au point
  de préjudice injustifié
• assumer les frais de tout renseignement ou document médical requis (p. ex.
  le fournisseur de la mesure d’adaptation devrait payer les billets de médecin, évaluations, lettres dressant la liste des besoins en matière d’accommodement et autres)

• assumer les coûts de la mesure d’adaptation requise.

Certaines personnes handicapées peuvent ne pas réaliser qu’elles ont besoin de mesures d’adaptation. L’employeur doit tenter de venir en aide à la personne qui se porte manifestement mal ou qu’il soupçonne d’avoir un handicap. Par exemple, il doit demander si la personne a des besoins liés à un handicap et lui proposer son aide et des mesures d’adaptation.

Exemple : Le TDPO détermine qu’un employeur a agi de façon discriminatoire à l’endroit d’un employé ayant un trouble de la vision en négligeant de se renseigner sur son besoin de mesures d’adaptation même lorsqu’il a su que l’employé avait des difficultés au travail en raison de son handicap. Même si l’employé n’avait pas fait de demande d’accommodement formelle, le TDPO a affirmé ce qui suit : « […] en vertu de son obligation procédurale d’accommodement, un employeur ne peut pas attendre de façon passive qu’un employé demande une mesure d’adaptation lorsqu’il est conscient de faits indiquant que l’employé pourrait avoir des difficultés en raison de son handicap; dans une telle situation, l’employeur a le devoir de se renseigner à propos de la situation »^[5]. 

Cependant, on ne s’attend pas à ce que les organisations essaient de diagnostiquer une maladie ou de deviner la nature du handicap d’une personne.

Les formes d’accommodement

De nombreuses méthodes et techniques d’accommodement permettront de combler les besoins uniques des personnes handicapées. Bon nombre de mesures d’adaptation sont faciles à mettre en place à peu de frais. Si la mise en œuvre immédiate de  la meilleure solution risque d’entraîner un « préjudice injustifié » en raison de l’importance des coûts qui y sont associés ou de l’existence de facteurs liés à la santé et à la sécurité, l’employeur est quand même tenu de chercher la meilleure solution de rechange qui ne donnera pas lieu à un tel préjudice. Cette solution devrait être adoptée en attendant la mise en place graduelle ou ultérieure de la solution la plus appropriée.

Selon les besoins individuels de la personne, l’accommodement dans le domaine de l’emploi peut inclure ce qui suit : 

• assouplir l’horaire de travail
• modifier les tâches liées à l’emploi
• modifier les politiques
• apporter des modifications à un immeuble (p. ex. installer des rampes, desmains courantes et des ouvre-porte automatiques, élargir les couloirs)
• apporter des modifications à un poste de travail (p. ex. changements ergonomiques, fauteuil spécialisé, appui dorsal)
• fournir des appareils fonctionnels ou des technologies d’assistance pour les ordinateurs
• prévoir d’autres façons de communiquer avec un employé
• procurer une formation additionnelle
• offrir des congés d’invalidité à court et long terme
• jumeler et scinder des postes
• emploi de rechange (lorsqu’une personne handicapée ne peut plus remplir les fonctions de son poste, avec ou sans mesure d’adaptation).

Les renseignements médicaux

Voici des exemples de renseignements que les personnes ayant besoin de mesures d’adaptation peuvent devoir généralement fournir :

• présence d’un handicap
• limites ou besoins associés au handicap
• capacité de satisfaire aux obligations ou exigences essentielles du poste, avec ou sans mesure d’adaptation 
• type de mesure d’adaptation pouvant être nécessaire pour permettre à la personne d’effectuer les tâches ou de satisfaire aux exigences essentielles de son poste
• mises à jour régulières sur le retour prévu au travail en cas de congé d’invalidité. 

Quand des renseignements additionnels sur le handicap d’une personne sont requis, la demande d’information doit faire le moins possible incursion dans la vie privée de la personne tout en veillant à ce que l’employeur obtienne des renseignements suffisamment complets pour mettre en place des mesures d’adaptation.

En général, un employeur n’a pas le droit d’obtenir des renseignements médicaux confidentiels à propos d’une personne, comme la cause d’un handicap, son diagnostic, ses symptômes ou son traitement, à moins qu’il n’y ait un lien direct avec l’accommodement demandé ou que les besoins de la personne soient complexes, difficiles à combler ou peu clairs, et qu’ils justifient l’obtention d’information additionnelle. Dans les rares cas où les besoins d’une personne sont complexes, difficiles à combler ou peu clairs, la personne en quête d’accommodement pourrait devoir collaborer au processus en fournissant davantage de renseignements, y compris la nature de son diagnostic. Dans une telle situation, l’employeur doit être en mesure d’indiquer clairement pourquoi les renseignements demandés sont nécessaires. Lorsque la situation le permet, cependant, les employeurs doivent faire des efforts sincères pour fournir les mesures d’adaptation nécessaires sans exiger que les personnes en quête d’accommodement ne divulguent leur diagnostic ou ne fournissent des renseignements médicaux qui ne sont pas absolument nécessaires.

La prévention de la discrimination et intervention

Le Code précise qu’il incombe aux employeurs de veiller à ce que leur organisation soit libre de discrimination et de harcèlement. Se rend coupable d’une infraction au Code tout employeur qui transgressent ses dispositions, intentionnellement ou non, directement ou non, ou encore lorsqu’ils autorisent, tolèrent ou adoptent un comportement contraire au Code.

Les organisations doivent prendre des mesures pour éliminer les attitudes négatives, les stéréotypes et les stigmates afin de veiller à ce qu’ils ne donnent pas lieu à des comportements discriminatoires à l’endroit des personnes handicapées.

L’éducation en matière de droits de la personne est la plus efficace quand elle s’accompagne d’une stratégie proactive solide de prévention et d’élimination des obstacles à la participation équitable, et de politiques et procédures efficaces de règlement des questions de droits de la personne qui surgissent. Les stratégies exhaustives de prévention et de règlement des questions de droits de la personne incluent ce qui suit :

• un plan d’examen, de prévention et d’élimination des obstacles
• des politiques de lutte contre la discrimination et le harcèlement
• un programme d’éducation et de formation
• une procédure interne de règlement des plaintes
• une politique et une procédure d’accommodement.

Pour un complément d’information, consulter le document de la CODP intitulé Une introduction à la politique : Guide d’élaboration des politiques et procédures en matière de droits de la personne.

Pour plus de renseignements :

Vous pouvez consulter la Politique sur le capacitisme et la discrimination fondée sur le handicap et d’autres politiques de la Commission ontarienne des droits de la personne à l’adresse www.ohrc.on.ca/fr.