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Progrès

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Enjeux

1) La Commission ontarienne des droits de la personne

La Commission ontarienne des droits de la personne joue un rôle central dans la promotion des droits de la personne en Ontario. Elle élabore et met actuellement en œuvre des politiques et des procédures liées aux questions touchant les personnes transgenres.

Au moment de rédiger le présent document, aucune commission des droits de la personne au Canada n’avait adopté de politique publique officielle sur l’identité sexuelle, bien que celle de la Colombie-Britannique ait officiellement déposé une proposition de modification visant à inclure «l’identité sexuelle» parmi les motifs de protection contre la discrimination. Cette protection serait reconnue aux transsexuels, aux personnes intersexuées, aux travestis ainsi qu’aux autres personnes transgenres.

D’autres commissions ont recours à diverses options, dont certaines ne sont pas prévues par le Code de l’Ontario. Le Manitoba, par exemple, utilise le motif «autre» pour accepter les plaintes de personnes transgenres. En 1982, la Commission des droits de la personne du Québec a eu recours au motif de l’«état civil» et, plus récemment, s’est penchée sur une plainte fondée à la fois sur l’état civil et sur le sexe[53]. La Commission canadienne des droits de la personne a reçu des plaintes fondées sur la déficience réelle ou perçue jusqu’en 1992 et invoque maintenant le motif sexuel[54].

Le jugement dans l’affaire M.L. et Commission des droits de la personne, rendu récemment au Québec, dresse une analogie entre d’autres jugements rendus à la fin des années quatre-vingt, qui ont élargi la définition de «sexe» comme motif de plainte afin d’y inclure la grossesse, et le transgendérisme. Le tribunal déclare ce qui suit :

[L]e sexe non seulement s’entend de l’état d’une personne mais encore comprend le processus même d’unification, de transformation que constitue le transsexualisme Comme nous l’avons vu précédemment, en matière de transsexualisme, les composantes psychologique et psycho-sociale du sexe apparaissent en discordance complète avec les autres éléments génétique, hormonal et anatomique, éléments qui à la naissance avaient permis de désigner sans aucun doute possible une personne comme appartenant à un sexe déterminé.

Nous appuyant sur les principes d’interprétation des droits de la personne énoncés précédemment, notamment sur la dignité inhérente à l’être humain, nous pouvons dire qu’une personne transsexuelle, une fois les transformations terminées, ou si l’on préfère, une fois l’identification parfaitement unifiée, qui subirait de la discrimination fondée sur son état de transsexuelle, pourrait bénéficier des prescriptions anti-discriminatoires fondées sur le sexe.

Mais allons plus avant. La discrimination, même fondée sur le processus d’unification des critères sexuels disparates et contradictoires peut aussi, alors que le sexe est à son plus flou, constituer de la discrimination fondée sur le sexe.

Reprenant, par analogie, la question posée par le juge en chef Dickson, dans l’affaire Brooks, à propos de la grossesse, nous pouvons affirmer que nous ne voyons pas comment la discrimination fondée sur l’état de transsexuel ou sur le processus de transsexualisme pourrait être autre chose finalement que de la discrimination fondée sur le sex[55] .

En avril 1996, la Cour européenne de justice a confirmé que la discrimination pratiquée contre une personne transsexuelle à l’égard de son emploi constituait une infraction à la loi européenne[56]. Cette cause venait de Grande-Bretagne, où une personne en transition avait vu son emploi prendre fin tout juste avant que son changement chirurgical de sexe ne soit achevé. Le tribunal a estimé que, bien que la loi utilisât uniquement le terme «sexe», il faudrait l’interpréter de façon à tenir compte des personnes transgenres et que, par conséquent, elle empêchait le congédiement d’un transsexuel pour une raison liée au changement de sexe.

Plusieurs des personnes consultées ont exprimé la nécessité d’un motif de protection distinct, car son absence suppose la «permission» d’exercer une discrimination à l’égard de personnes transgenres. Certains participants au processus de consultation se sont montrés préoccupés ou sceptiques au sujet de l’ajout d’un nouveau motif comme moyen de protéger les personnes transgenres de la discrimination. La définition d’identité sexuelle devrait être large et universelle afin de s’appliquer à toutes les incidences éventuelles de discrimination visant l’ensemble des personnes transgenres, y compris, par exemple, celle exercée à l’égard des travestis.

Si l’on ajoutait le motif d’«identité sexuelle» au Code, il ne ferait aucun doute, sur le plan juridique ou politique, que les personnes transgenres jouissent de la même protection que tout le monde. Malheureusement, le recours au motif du «sexe», bien que ce terme ne transmette pas correctement le sens d’«identité sexuelle», constitue actuellement la seule autre solution raisonnable, jusqu’à ce que le législateur juge à propos d’apporter des modifications au Code.

En Colombie-Britannique, le rapport de consultation qui recommande d’adopter un motif de protection fondé sur l’«identité sexuelle» cite les propos d’un représentant de la collectivité, le Dr R. Stevenson, du Centre for Sexuality, Gender Identity and Reproductive Health du Vancouver Hospital :

[TRADUCTION] Il fait peu de doute que bon nombre de nos patients sont victimes de discrimination et de harcèlement en ce qui a trait à l’emploi, au logement ou à d’autres aspects fondamentaux de leur vie¼ Je suis conscient que les motifs actuels (déficience, sexe, orientation sexuelle) ne s’appliquent pas à tous les cas. Par conséquent, il s’ensuit que l’ajout d’un nouveau motif de protection comme l’identité sexuelle répondrait mieux aux besoins de nos patients.

L’adoption de l’identité sexuelle comme motif illicite ne fera pas cesser les attaques, mais elle permettra de les atténuer, un peu comme ce qui s’est produit dans le cas de l’orientation sexuelle[57].

2) Éducation

L’incompréhension des enjeux auxquels font face les personnes transgenres ainsi que le manque de sensibilisation à ce sujet s’observent pratiquement dans tous les établissements, tous les secteurs et au sein de tous les organismes. Le public comprend très peu les distinctions entre les transsexuels, les travestis et les personnificateurs féminins. On comprend également mal les distinctions entre identité sexuelle et orientation sexuelle. Au sein des communautés gaie et lesbienne, avec laquelle on associe fréquemment les personnes transgenres, on constate également de profondes scissions politiques en ce qui concerne les enjeux propres à ces dernières.

La plupart des professionnels, y compris ceux de la santé, s’y connaissent peu dans le domaine de l’identité sexuelle. Les médias présentent également une image négative des personnes transgenres. Les consultations ont révélé bon nombre d’incidents de mauvais traitements, qui dénotent un manque de compréhension des enjeux touchant les personnes transgenres. Ceux-ci allaient du fait de ne pas s’adresser à la personne d’après le sexe dont elle se réclame aux menaces et au harcèlement, en passant par la peur de perdre son emploi ou son logement de même que de la discrimination de la part de fonctionnaires.

Le manque de sensibilisation entraîne des problèmes tels que l’accès aux services, la transition en milieu de travail, le fait de trouver ou de conserver un logement, la sécurité personnelle et le harcèlement. Il peut être également lié à la marginalisation des personnes transgenres et aux problèmes sociaux auxquels font face les personnes et les jeunes appartenant à cette catégorie lorsqu’il s’agit d’accepter leur identité. La marginalisation peut, à son tour, entraîner des problèmes comme la clochardise et l’obligation, en raison des circonstances, de travailler dans l’industrie du sexe afin de pouvoir se procurer les hormones nécessaires dans le cadre d’un autotraitement.

L’éducation à grande échelle du public sur les enjeux touchant les personnes transgenres est essentielle à la prévention à long terme de la violation des droits de la personne dont elles sont victimes. De nombreux «mythes sexuels» perpétuent les stéréotypes et donnent lieu à de la discrimination à l’égard des personnes transgenres. Les mythes sexuels les plus répandus assimilent l’identité transgenre à l’orientation sexuelle ou à la perception des personnes transgenres comme étant déséquilibrées et instables mentalement. Ces personnes déplorent également le fait que l’on ne fasse pas la distinction entre le sexe et l’identité sexuelle et la présomption que le fait de changer d’identité sexuelle n’est qu’une lubie ou un caprice et non une nécessité médicale. Ces mythes, joints au traitement des médias, présentent la vie des personnes transgenres sous un angle sensationnaliste.

Plusieurs personnes s’étant prêtées à une entrevue au sein de la communauté transgenre ont fait part de l’importance d’éduquer le public et les professionnels. Cela pourrait se faire concurremment avec la stratégie actuelle d’éducation du public et de communication de la Commission, par la promotion d’exemples positifs liés à l’identité sexuelle. Un autre moyen consiste à étudier la possibilité de modifier la Politique sur le harcèlement sexuel et les remarques et conduites inconvenantes liées au sexe et de rédiger une version de cette politique en langage clair en vue d’y offrir une définition élargie du terme «sexe» qui comprendrait l’identité sexuelle et les personnes transgenres.

3) Médicalisation de l’identité

Dans quelle mesure l’identification fondée sur le sexe est-elle une exigence raisonnable? Les formules de demande, les cartes d’identité et les formulaires gouvernementaux stipulent souvent l’identité sexuelle. Cependant, le Canadian Task Force for Transgendered Law Reform a fait la déclaration suivante :

[TRADUCTION] La pratique actuelle consistant à exiger qu’une personne indique son sexe sur les formules de demande de services privés ou publics ou sur d’autres formules ou demandes constitue une forme subtile de harcèlement qui touche tous les Canadiens et Canadiennes. Il n’est nullement nécessaire d’indiquer le sexe sur un permis de conduire, par exemple. Lorsque le sexe doit être indiqué, tous les Canadiens et toutes les Canadiennes devraient se voir offrir un troisième choix, leur permettant d’exprimer leur désir de ne pas être identifiés comme un homme ou une femme[58].

La Commission peut contribuer à encourager l’adoption d’une orientation non médicale et d’un système favorisant un équilibre entre les besoins légitimes des institutions en matière d’identification et la liberté d'auto-identification des personnes. Pour un transsexuel en phase préopératoire, un transgendériste ou une personne intersexuée, l’obligation de faire attester cette identité ou de la justifier de quelque autre façon par un avis médical crée un désavantage particulier. Le fait de changer la désignation du sexe sur les documents a des répercussions considérables, car la reconnaissance juridique constitue souvent une indication de l’acceptation sociale ou en est du moins un précurseur. Apporter des corrections à l’identité sexuelle sur les documents peut aider les personnes transgenres à vivre plus harmonieusement dans une société qui repose énormément sur la cueillette de renseignements personnels faisant souvent allusion au sexe des gens[59].

Par exemple, voici ce qu’indique, en Ontario, la Loi sur les statistiques de l’état civil [60] :

par. 36 (1) Si la structure anatomique du sexe d’une personne est changée et que son nouveau sexe n’est pas celui qui figure sur l’enregistrement de sa naissance, elle peut demander au registraire général de l’état civil qu’il change la désignation de son sexe de sorte que cette désignation soit conforme aux résultats de l’opération de changement de sexe.

(2) Les pièces suivantes sont annexées à la demande présentée en vertu du paragraphe (1) :
a) un certificat signé par un médecin dûment qualifié, habilité à exercer la médecine dans le territoire où l’opération de changement de sexe a eu lieu, qui atteste ce qui suit :
(i) il a pratiqué l’opération de changement de sexe sur le demandeur,
(ii) la désignation du sexe de l’auteur de la demande devrait être changée sur l’enregistrement de sa naissance à la suite de l’opération de changement de sexe;

  1. un certificat d’un médecin qui n’a pas pratiqué l’opération de changement de sexe, mais qui est qualifié et habilité à exercer la médecine au Canada, qui atteste de ce qui suit :

(i) il a examiné l’auteur de la demande,
(ii) les résultats de l’examen prouvent qu’une opération de changement de sexe a été pratiquée sur l’auteur de la demande,
(iii) la désignation du sexe de l’auteur de la demande devrait être changée sur l’enregistrement de sa naissance à la suite de l’opération de changement de sexe;
c) une preuve que le registraire général de l’état civil trouve satisfaisante en ce qui concerne l’identité de l’auteur de la demande.

Par conséquent, pour changer la désignation de sexe sur le certificat de naissance, il faut une lettre d’un médecin afin de s’assurer que le nouveau sexe de l’auteur de la demande est le résultat d’un changement chirurgical de sexe.

Les personnes consultées ont indiqué que la Loi sur le changement de nom[61] constitue une autre mesure législative importante, mais qu’elle n’était pas appliquée de façon cohérente. Il est intéressant de constater qu’il est plus facile de changer de prénom que de nom de famille, même avant le changement chirurgical de sexe. Le ministère de la Consommation et du Commerce confirme que les personnes transgenres peuvent changer leur prénom et leur nom de famille sans se heurter à des obstacles afférents au sexe[62].

Les règles administratives rendent plus difficile le changement de la désignation du sexe d’une personne sur son permis de conduire et sa carte santé à moins qu’elle n’ait déjà été changée sur le certificat de naissance. Les personnes transgenres ont généralement besoin de se procurer des documents médicaux afin de faire changer leurs cartes d’identité officielles de façon qu’elles correspondent à leur identité sexuelle perçue.

3) Assurance-santé;

En octobre 1998, on a modifié les règlements pris en application de la Loi sur l’assurance-santé[63] de façon que le changement chirurgical de sexe ne soit plus couvert. Le nouveau règlement comporte une clause d’antériorité en vertu de laquelle l’opération est couverte pour toutes les personnes qui avaient terminé le programme de la clinique d’identité sexuelle de l’Institut psychiatrique Clarke et auxquelles on avait recommandé une chirurgie au 1er octobre 1998.

Il est regrettable que l’opération ne soit plus couverte par l’Assurance-santé. La décision de subir un changement chirurgical de sexe ne se prend pas rapidement, pas plus que celle d’une clinique d’identité sexuelle d’approuver la chirurgie n’est un caprice médical. Pour certaines personnes, l’opération en question constitue souvent la dernière étape du processus leur permettant de réconcilier l’incompatibilité entre leur identité sexuelle perçue et leurs caractéristiques sexuelles anatomiques. La décision de subir une telle opération et l’évaluation afférente sont, pour certaines personnes, essentielles à leur identité et ne constituent pas une simple démarche liée à leur mode de vie. Nous espérons qu’en consultation avec les professionnels de la santé qui œuvrent dans ce domaine extrêmement complexe, le ministère de la Santé se ravisera.

Un nouvel examen des politiques d’Assurance-santé pourrait permettre d’établir si la pratique actuelle et les nouveaux règlements constituent une violation du Code. Cette pratique pourrait donner lieu à des plaintes fondées sur l’identité sexuelle, d’après l’interprétation que donne le Code du motif du «sexe». Par exemple, dans l’État de l’Iowa, un transsexuel en phase préopératoire s’est récemment vu accorder le droit de poursuivre l’État pour lui avoir refusé des prestations d’assurance-maladie en vue d’un changement chirurgical de sexe. L’une des questions à résoudre dans cette cause était celle de savoir si l’opération constituait ou non une nécessité médicale. La Cour a reconnu qu’il existe une question de fait quant à savoir si l’état des personnes chez qui on a diagnostiqué une dysphorie de genre, comme le demandeur, s’améliore à la suite de l’opération et si, par conséquent, le changement chirurgical de sexe constitue un traitement médicalement nécessaire (aucun jugement définitif n’a encore été rendu dans cette affaire)[64].

4) Services et installations

Les personnes consultées ont fait savoir que cette question représente pour elles une source importante de préoccupation. Les services et les installations qui pratiquent la ségrégation fondée sur le sexe présentent un problème d’ordre pratique évident pour les personnes transgenres, plus particulièrement :

  • (i) les toilettes, les vestiaires et les installations sportives ou communautaires où l’on pratique la ségrégation fondée sur le sexe;
  • (ii) les établissements où la ségrégation fondée sur le sexe est en vigueur, comme les installations correctionnelles;
  • (iii) les refuges pour femmes battues, pour transsexuels à conviction féminine victimes de violence.

Les services d’assurance, les soins hospitaliers, les services funéraires (dont on traite plus loin à la rubrique portant sur le droit de la famille), les magasins de vêtements et les restaurants créent des obstacles pour les personnes transgenres. Le refus d’offrir des installations et des services en raison de l’identité sexuelle constitue, à première vue, un cas de discrimination fondée sur le sexe. Il est possible que les installations où l’on pratique la ségrégation fondée sur le sexe créent des problèmes de discrimination indirecte et qu’elles soulèvent des questions litigieuses quant à l’adaptation aux besoins de ces personnes.

En ce qui a trait aux services et aux installations, les femmes de naissance comme les personnes transgenres soulèvent la question de sécurité publique et de décence. L’utilisation des toilettes, des installations ou des refuges réservés aux personnes de leur sexe biologique représente un risque potentiel pour la sécurité des personnes transgenres, car elles se trouvent ainsi exposées à d’éventuelles réactions transphobiques.

Le Code autorise la restriction de l’accès aux installations fondée sur le sexe, mais uniquement pour des raisons de décence :

par. 20 (1) Ne constitue pas une atteinte au droit, reconnu à l’article 1, à un traitement égal en matière de services et d’installations sans discrimination fondée sur le sexe le fait de restreindre ces services et ces installations à des personnes de même sexe pour des raisons de décence.

Les personnes transgenres devraient être acceptées dans les installations désignées à l’usage des personnes appartenant à leur sexe perçu. En pratique cependant, elles courent un risque de rejet ou de refus plus élevé lorsqu’elles utilisent ces installations.

La définition de «décence» dans le contexte des droits de la personne se doit d’être éclaircie en tenant compte du paragraphe 20 (1) du Code. Par exemple, l’indécence, l’outrage public à la pudeur ou l’obscénité, définis dans le Code criminel [65] du Canada, constitueraient vraisemblablement une infraction à cet égard. Il n’existe aucune raison liée à la décence d’interdire à une transsexuelle l’accès aux installations réservées à l’usage des femmes. L’utilisation d’installations réservées aux membres du sexe perçu d’une personne ne devrait pas constituer une violation de la loi en ce qui a trait à la décence. L’utilisation de ces installations ne devrait pas causer de problèmes à moins qu’il ne soit question de l’inobservation des normes de décence telles qu’elles sont définies plus haut.

Dans le cas des personnes transgenres en phase préopératoire et des transgendéristes, il peut arriver qu’un employeur ou un prestataire de services soit tenu de prendre leurs besoins en considération, à moins que l'employeur ou le prestataire de services ne puisse tenir compte des besoins sans subir lui-même un préjudice injustifié. Par exemple, cela peut vouloir dire de leur fournir une cabine privée munie de rideaux. Il n’est pas nécessaire que l’adaptation aux besoins des personnes transgenres soit difficile ou qu’elle cause des désagréments inutiles aux autres personnes, y compris celles qui ne font pas partie de la communauté transgenre.

i) Toilettes, vestiaires, installations sportives et communautaires

Les personnes transgenres à conviction féminine interrogées ont fait part de situations où on les avait empêchées d’utiliser les toilettes des femmes.

En ce qui concerne les installations sportives, l’une des participantes a souligné que le YWCA de Toronto avait pris des dispositions pour permettre aux transsexuelles (en phase préopératoire et postopératoire) d’utiliser les installations. Une participante d’une petite région urbaine a expliqué que les personnes transgenres et les transsexuelles utilisaient depuis longtemps le vestiaire des femmes au centre communautaire.

Les employeurs réagissent parfois à la transition de leur employé vers son sexe perçu en pratiquant la ségrégation des installations à tous égards. Par exemple, l’un des participants aux consultations a indiqué qu’un employeur avait pris des dispositions concernant l’utilisation de toilettes, mais que celles-ci étaient situées sur un chantier de construction éloigné du bâtiment principal. De telles mesures sont sources de préoccupations quant à la dignité et à la sécurité des personnes. La ségrégation totale équivaut souvent à une déclaration implicite de la part de l’employeur voulant qu’il n’offre pas son appui au transsexuel en transition. Cette attitude diffère complètement de celle d’un employeur coopératif qui fait preuve de respect envers la dignité de la personne en transition en éduquant le personnel sur les questions relatives à l’identité sexuelle.

ii) Établissements pratiquant la ségrégation sexuelle : établissements correctionnels et hôpitaux

Les établissements comme les hôpitaux et les prisons pratiquent habituellement la ségrégation des installations et des services en fonction du sexe. Cela présente des difficultés peu ordinaires en ce qui concerne l’adaptation aux besoins des personnes transgenres. Il se peut que ces personnes soient placées avec d’autres du sexe auquel elles ne s’identifient pas. Dans un récent jugement en droit criminel, un juge a recommandé aux autorités de placer le détenu, un homme de naissance en transition pour devenir une femme, dans une prison de femmes afin d’y purger sa peine[66].

Dans les établissements correctionnels, la ségrégation fondée sur le sexe est source de préoccupations pour les détenus transgenres, surtout lorsqu’il s’agit d’un transsexuel à conviction féminine en phase préopératoire. Le ministère des Services correctionnels n’a aucune politique écrite traitant de ce type de situation. Il peut arriver que les transsexuels à conviction féminine en phase préopératoire soient placés en isolement cellulaire, non pas parce qu’ils représentent une menace pour les autres, mais bien pour leur propre protection. Bien qu’il s’agisse là d’un désavantage systémique évident, on ne sait pas encore exactement quelles solutions de rechange adopter compte tenu de certaines questions de sécurité.

La pratique actuelle semble être de permettre aux transsexuels à conviction féminine en phase postopératoire de demeurer dans les établissements correctionnels pour femmes et, dans toutes les autres situations, de traiter les personnes transgenres au cas par cas. Cependant, à moins qu’elle n’ait subi un changement chirurgical de sexe complet, la personne sera placée en établissement selon son sexe biologique, mais dans un secteur séparé.

Un mémoire du PASAN adressé au Solliciteur général du Canada fait remarquer que le système correctionnel fédéral ne tient pas compte des besoins des personnes transgenres en ce qui a trait aux codes relatifs à la tenue vestimentaire, à l’hormonothérapie, à la possibilité de subir un changement chirurgical de sexe, aux risques plus élevés d’agression sexuelle ou au counselling spécialisé[67].

Dans Transsexuals within the Prison System: An International Survey of Correctional Services Polices[68], les auteurs ont étudié les résultats d’une enquête portant sur les politiques des établissements correctionnels relatives aux détenus transsexuels. Cette étude couvre l’Europe, l’Australie, le Canada et les États-Unis. En voici quelques résultats :

  • Sur 64 établissements correctionnels, 29 ont déclaré qu’ils permettraient la poursuite d’une hormonothérapie déjà entreprise, pourvu qu’elle ait été prescrite avant l’incarcération du détenu.
  • Soixante-deux d’entre eux ont indiqué que tous les détenus devaient porter les vêtements appropriés à l’établissement, sans égard au sexe perçu du détenu.
  • Cinquante-trois établissements on laissé savoir qu’ils n’envisageraient jamais de permettre un changement chirurgical de sexe, tandis que 11 ont indiqué qu’ils permettraient une telle opération dans certaines circonstances particulières. Par exemple, en vertu d’une ordonnance de la Cour ou advenant que le détenu puisse assumer lui-même les frais de l’opération.
  • Les perceptions sur le risque d’agression et d’agression sexuelle contre les détenus transsexuels sont partagées; certains estiment le risque plus élevé, tandis que d’autres ne le considèrent pas plus élevé que celui que courent les détenus qui ne sont pas transsexuels.

Cette étude souligne également ce qui suit :

[TRADUCTION] Des 64 services correctionnels qui ont répondu à l’enquête, seulement 20 p. 100 ont fait part d‘une quelconque politique officielle quant au logement et au traitement des transsexuels incarcérés, et encore 20 % ont fait part d’une politique officieuse. En soi, de tels pourcentages ne devraient pas étonner puisque les cas de transsexualisme sont assez peu nombreux dans la population. Cependant, vu la complexité du traitement à accorder à de tels détenus au sein de la population carcérale, il faut se poser des questions sur le manque de planification de politiques officielles.

iii) Accès aux refuges pour femmes battues pour les transsexuels à conviction féminine victimes de violence

Les participants aux consultations ont également manifesté certaines préoccupations à l’égard de l’exclusion des transsexuelles des refuges pour femmes battues. En 1995, une enquête effectuée auprès de plusieurs refuges a révélé qu’il n’existe pas de façon uniforme de traiter les transsexuelles. Certains refuges ont indiqué qu’ils n’en savaient pas suffisamment sur les transsexuelles pour être en mesure de discuter d’une politique sur l’acceptation de ces personnes chez eux. Certains refuges ont déclaré que la cliente doit s’identifier comme femme, tandis que d’autres ont indiqué que le changement chirurgical de sexe doit être achevé. Bon nombre de refuges n’ont tout simplement pas répondu[69].

En 1997, Siren Magazine[70], une publication de la communauté lesbienne de Toronto, faisait la déclaration suivante :

[TRADUCTION] Une récente étude portant sur les refuges pour femmes battues de la région de Toronto indique que, de tous ceux qui ont répondu à l’enquête, aucun n’avait adopté de politique écrite contre la discrimination fondée sur l’identité sexuelle. Le fait que seulement 5 des 20 refuges interrogés se soient donné la peine de répondre en dit long sur l’importance accordée aux problèmes des transsexuels et des personnes transgenres.

Au cours du processus de consultation, on a souligné que bon nombre des transsexuelles qui ont besoin d’aller dans un refuge sont pauvres. Ces femmes n’ont pas les moyens de payer les frais d’un changement chirurgical de sexe ou des traitements d’électrolyse et peuvent donc avoir une apparence masculine, bien qu’elles s’identifient comme femmes.

Du point de vue des droits de la personne, l’article 11 du Code, qui porte sur la discrimination indirecte, peut s’appliquer à la situation. Les transsexuelles se présentent comme des femmes et ne devraient pas être exclues des refuges à moins que les restrictions ne soient établies de façon raisonnable et de bonne foi et qu’il soit impossible de prendre leurs besoins en considération sans causer un préjudice injustifié, compte tenu du coût, des sources extérieures de financement et des exigences en matière de santé et de sécurité, le cas échéant.

Parmi les questions de sécurité pertinentes, les refuges ont fait part de leur souci légitime d’éviter de traumatiser leurs clientes ou de leur causer d’autres traumatismes. Ces préoccupations prennent naissance du fait que les pensionnaires des refuges ont été victimes d’actes de violence commis par des hommes (dont certaines à de nombreuses reprises) et les mettre ainsi en présence de transsexuelles en phase préopératoire pourrait déclencher un traumatisme. Il existe cependant des moyens de tenir compte des besoins des transsexuelles battues en leur attribuant certains locaux. On pourrait également éduquer le personnel, sensibiliser les pensionnaires du refuge et utiliser des chambres séparées.

5) Emploi

Cette rubrique s’applique au domaine social qu’est l’emploi, mais certains des principes pourraient également s’appliquer au logement et à l’hébergement, aux services en général ainsi qu’à la signature de contrats. Voici certains des enjeux importants liés à l’emploi.

a) Refus d’embaucher ou congédiement à la découverte de l’identité

Il peut arriver que des personnes transgenres perdent leur emploi au cours de leur période de transition. Exception faite des situations énoncées dans le Code où la discrimination fondée sur le sexe est permise, le fait de passer de son sexe biologique à son sexe perçu ne devrait pas être un motif de congédiement. Dans le même ordre d’idées, tout comme le Code interdit que la préférence du client entre dans la décision d'embaucher ou de congédier une personne, il interdit également de refuser d’embaucher une personne transgenre, de la congédier ou de lui refuser une promotion.

Dans un jugement récent rendu au Québec dans l’affaire M.L. et la Commission des droits de la personne, daté du 2 juillet 1998, la plaignante a affirmé que son contrat de travailleuse de rue auprès des jeunes avait pris fin par suite de son changement chirurgical de sexe. Le tribunal a conclu que le comportement de l’employeur avait été discriminatoire et qu’il s'agissait de discrimination fondée sur le sexe. Le raisonnement du défendeur au sujet du congédiement s’appuyait en partie sur ses préoccupations au sujet du travail de la plaignante auprès des jeunes. Cependant, le tribunal a souligné qu’à la suite de son congédiement, la plaignante est retournée voir les jeunes et les a informés de sa transsexualité. Elle affirme qu’ils l’ont très bien pris et qu’ils lui ont dit qu’ils étaient déjà au courant[71].

b) Obligation de tenir compte des besoins de la personne durant sa transition

L’obligation de tenir compte des besoins de la personne peut se présenter de deux façons. En premier lieu, elle peut être liée au sexe de la personne en vertu de l’article 11 du Code. De la même façon que l’on doit tenir compte des besoins des femmes enceintes sans qu’on les perçoive comme étant atteinte d’un «handicap», des raisons médicales ou autres peuvent amener une personne à demander qu’on tienne compte de ses besoins en vertu de l’article 11 du Code. En second lieu, il est possible qu’on ait diagnostiqué chez le plaignant un trouble de l’identité sexuelle et que celui-ci choisisse de déposer une plainte fondée sur un handicap. Dans ce cas, l’obligation de tenir compte des besoins de la personne est individualisée, conformément à l‘article 17 du Code, qui traite du handicap.

Comme nous l’avons mentionné plus haut, il est possible que la question de la ségrégation des installations et des services selon le sexe se pose pendant la période de transition et après. La personne devrait pouvoir utiliser les installations réservées au sexe auquel elle s’identifie. La ségrégation constitue rarement une mesure appropriée, à moins que la personne n’en fasse la demande expressément. Tout cela est dû au fait que la ségrégation pourrait renforcer les mythes selon lesquels le transgendérisme est «anormal», que les personnes transgenres devraient se tenir à distance ou qu’elles sont des objets de curiosité qu’il faudrait séparer du reste du monde. Dans certains cas, la personne en transition demande ou préfère utiliser une toilette séparée jusqu'à la fin de la période de transition. Cependant, si ces dispositions sont imposées à la personne et qu’elle ne les a pas demandées, elles pourraient porter atteinte à sa dignité.

La personne qui désire que l’on tienne compte de ses besoins doit indiquer les mesures qu’elle souhaite voir prendre. Par exemple, les employeurs devraient être informés de la durée de l’absence de la personne en raison de l’opération. Il est également possible de déterminer ces mesures au cours du processus de transition. Dans certains lieux de travail, où la personne a travaillé pendant longtemps comme un membre de l’autre sexe, il peut être utile et important que l’employeur sensibilise le personnel à la situation ou lui offre une formation en conséquence. Puisqu’il peut arriver que les demandes visant à tenir compte de ses besoins compromettent la vie privée de la personne transgenre, on ne devrait déployer d’efforts pour sensibiliser les autres qu’en la consultant.

c) Peur des représailles

Au cours des réunions de consultation avec des membres de la communauté transgenre, des personnes s’identifiant comme transsexuels et d'autres, comme travestis ont fait part de leurs préoccupations au sujet de représailles découlant de la divulgation de leur identité et de l’exercice de leurs droits. Le Code protège des représailles les personnes qui cherchent à revendiquer ou à faire valoir leurs droits en vertu de ses dispositions. Il protège également les gens qui soutiennent ou aident une personne transgenre et qui sont victimes de représailles.

6) Droit de la famille

a) Reconnaissance du mariage

À ce jour, les décisions judiciaires touchant les personnes transgenre n’ont pas été favorables. Par exemple, une transsexuelle qui vit avec son épouse peut être considérée comme vivant en concubinage homosexuel selon le sexe perçu de la transsexuelle. Du point de vue d’un homme qui devient une femme et demeure marié avec sa conjointe, il s’agit d’un mariage homosexuel. Les personnes transgenres mariées découvrent parfois que leur mariage se trouve annulé par leur transition vers leur sexe perçu. Dans certaines causes, on a statué que, si les deux parties sont du même sexe biologique, il ne peut y avoir de mariage légal[72]. D’une façon ou d’une autre, si les mariages homosexuels obtiennent la reconnaissance juridique, un grand pas aura peut-être été franchi vers la résolution de la question du mariage.

Les cliniques d’identité sexuelle exigent souvent que les époux divorcent, en partie pour des raisons liées à leur obligation d’aider la personne transgenre à effectuer sa transition. Si la personne transgenre conserve la même orientation sexuelle après la transition, l’union deviendra une relation homosexuelle. Certaines cliniques médicales déclarent qu’elles ne peuvent appuyer l’existence de mariages homosexuels, car ils ne sont pas légaux.

b) Garde des enfants et droits de visite avant et après l’opération

Un changement chirurgical de sexe se solde souvent par la dissolution du mariage et provoque également des différends au sujet de la garde des enfants et des droits de visite. Au cours des consultations, certains participants et participantes ont fait observer certaines prédispositions judiciaires défavorables à l’égard des parents transgenres en ce qui a trait à la garde des enfants ou aux droits de visite libre. Cependant, un tribunal de l’Ontario a statué en 1996 que l’identité transsexuelle d’une personne ne constituait pas un facteur à prendre en considération lorsqu’il s’agissait de trancher sur la garde des enfants[73].

c) Reconnaissance des droits parentaux

Dans une cause type britannique intéressante, un transsexuel à conviction masculine a subi un changement chirurgical de sexe. Il vivait en union libre et élevait deux enfants avec sa partenaire, qui était leur mère biologique. Cette cause portait en appel un jugement ayant rejeté la demande de l’appelant visant à être désigné comme le père juridique sur le certificat de naissance des enfants[74]. Un autre jugement de 1995 concernant les droits d’adoption de partenaires lesbiennes, dont l’une était la mère naturelle, pourrait servir de point de départ pour la reconnaissance des droits parentaux lorsque l’une des partenaires est la mère naturelle des enfants.

7) Recoupements et questions interculturelles

Les recoupements, ou de multiples formes de discrimination exercées en même temps, soulèvent des questions particulièrement importantes pour cette communauté déjà marginalisée.

Par exemple, le document de travail préliminaire du Réseau juridique canadien VIH/SIDA, publié en novembre 1998, souligne que les personnes transgenres font face à des enjeux particuliers lorsqu’elles sont atteintes du VIH/SIDA[75].

Certaines des personnes qui entreprennent leur transition demeurent mariées avec leur conjoint. Si une personne transgenre subit un changement de sexe complet, elle s’affichera alors également comme une lesbienne. Bien qu’on rapporte moins de cas de femmes-devenues-hommes, on note certains cas où la transition de femme à homme s’accompagne du processus d’affirmation de l’identité en tant qu’homosexuel. Il peut arriver que les personnes transgenres issues de minorités raciales et culturelles soient victimes de multiples formes de discrimination, tant de la part de la société en général que de leur propre communauté.

[53] Voir M.L. et Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse du Québec c. Maison des jeunes, Tribunal des droits de la personne du Québec, District de Montréal, Juge : hon. M. Rivet, Assesseurs : C. Gendreau et K. Hyppolite, 2 juillet 1998 p. 45. Les motifs invoqués dans cette cause sont ceux de «sexe« et d’«état civil». Voir également La Commission des droits de la personne c. Anglsberger (1982) 3 C.H.R.R. D/892. Le défendeur, un propriétaire de restaurant, a refusé de servir la plaignante. La Cour a statué que le défendeur n’avait pas fait la distinction entre des prostituées et la plaignante. Le défendeur a été reconnu coupable d’avoir violé l’article 10 de la Charte des droits et libertés du Québec parce qu’il avait refusé de reconnaître l’état civil de la plaignante, malgré le fait que celle-ci affichait toutes les caractéristiques d’une personne de sexe féminin.
[54] Voir Reid (1986), 56 R.O. (2e) 61 (Cour div. de l’Ont.).
[55] Voir la note 53.
[56] P c. S et Cornwall County Council, C.J.E.C. C-13/94.
[57] Voir la note 3.
[58] Voir la note 14.
[59] Voir M. Petersen. and R. Dickey, « Surgical Sex Reassignment: A Comparative Survey of International Centres », Archives of Sexual Behaviour, vol. 24, n°  2, Ontario, Plenum Publishing, 1995.
[60] Voir la note 33.
[61] Loi sur le changement de nom, L.R.O. 1990, chap. C-7
[62] Discussions téléphoniques avec Mme Antonia Schmidt, Bureau du registraire général de l’état civil, ministère de la Consommation et du Commerce (17 et 18 décembre 1998).
[63] Voir la note 39.
[64] A. S. Leonard, « Pre-Op Transsexual Wins Right to Seek Medicaid Funding for SRS », dans LESBIAN GAY LAW NOTES, Internet : <http://www.gender.org.gain&gt;.
[65] Code criminel, L.R.C. 1985, chap. C-34.
[66] Voir la note 53.
[67] Voir la note 36.
[68] Voir M. Petersen et al., « Transsexuals within the Prison System: An International Survey of Correctional Services Polices », Behavioral Sciences and the Law, vol. 14, Toronto, Institut psychiatrique Clarke, 1996 pp. 219 à 229.
[69] M. Ross, « Investigating Women’s Shelters », Gendertrash n° 3, Hiver 1995.
[70] Voir Siren Magazine, avril/mai 1997, p. 8.
[71] Voir la note 53.
[72] Voir Corbett c. Corbett (1970) 2 All E.R. 33. Cette cause continue de faire jurisprudence, même au Canada. Dans l’affaire Corbett, la Chambre des Lords a statué qu’à des fins juridiques, y compris pour ce qui est de juger de la validité d’un mariage, le sexe est déterminé à la naissance, qu’il est lié à la composition chromosomique et qu’il ne peut être changé. Le mariage, dont l’un des époux était une personne transsexuelle, fut annulé pour ces raisons. Dans l’affaire M. c. M. (A) (1984) 42 R.F.C. (2d) 55, l'épouse, un transsexuel latent, a commencé à vivre en homme et comptait subir un changement chirurgical de sexe. À la demande du mari, le tribunal a ordonné l’annulation du mariage, soulignant que «la capacité d’avoir des relations hétérosexuelles naturelles constitue un élément essentiel au mariage». Dans une cause de droit de la famille plus récente, un tribunal de l’Ontario a refusé son appui à une personne transsexuelle qui vivait depuis plus de vingt ans avec une femme : B.c.A. (1990) 1 O.R. (3e) 569. La Cour a conclu que seul un changement radical et irréversible des organes reproducteurs d’une personne pouvait constituer un changement de sexe au sens de la Loi sur les statistiques de l’état civil. Dans l’affaire R. c. Owen (1995) 110 DLR (4e) 339, Owen, un homme biologique, a vécu en femme pendant 40 ans avec son compagnon. Au départ, Owen s’était vue accorder une rente à la mort de son compagnon. À la demande de la Couronne, le tribunal a révoqué cette rente, déclarant que, pour être considéré comme le conjoint de quelqu’un, une personne devait appartenir au sexe opposé.
[73] Voir la note 53. Voir également Morgan c. White Cour de l’Ont. (Div. gén.) Cour de la famille, London (Ontario) 26 avril 1996, O.J. n° 1510 répertorié dans QUICK LAW.
[74] X, Y ET Z c. ROYAUME-UNI, Cour européenne des droits de l’homme, 27 avril 1997 (75/1995/581/667) sur Internet : <http://www.pfc.org.uk/legal/xyzjudge.htm&gt;.
[75] Voir Réseau juridique canadien VIH/SIDA, Questions juridiques, éthiques et de droits de la personne : où se dirige-t-on à partir d’ici – Planification pour 1998-2003. Un rapport de planification, novembre 1998.