4. Formes de discrimination fondées sur la grossesse et l’allaitement

Le Code stipule que toute personne a droit à un traitement égal, sans discrimination fondée sur la grossesse, dans les domaines sociaux de l’emploi, du logement, des services, des biens ou installations, des contrats et de l’adhésion à une association commerciale ou professionnelle. La législation relative aux droits de la personne a pour but de prévenir les affronts à la dignité humaine en éliminant les obstacles et en s’assurant que tous les membres de la collectivité ont la même possibilité de vivre à l’abri de la discrimination.

Les femmes font l’objet de discrimination dans un domaine social lorsqu’elles se heurtent à un traitement ou à un effet négatif, intentionnel ou non, en raison d’une grossesse. La discrimination comprend toute distinction, y compris toute exclusion, restriction ou préférence fondée sur la grossesse, qui a pour effet de compromettre les droits de la personne et les libertés fondamentales^[37].

Pour établir à première vue l’existence de discrimination aux termes du Code, les plaignantes doivent démontrer :

1. qu’elles possèdent une caractéristique ne pouvant pas constituer un motif de discrimination aux termes du Code (p. ex. grossesse)
2. qu’elles font l’objet d’un traitement ou d’un effet préjudiciable dans un domaine social (c’est-à-dire en matière de services, d’emploi, de logement ou autres)
3. que la caractéristique protégée a constitué un facteur dans la manifestation du traitement ou de l’effet négatif^[38].

L’aspect le plus important à déterminer est de savoir si la grossesse a joué un rôle dans le traitement ou l’effet préjudiciable. Même si le fait d’être enceinte ou en âge de procréer n’est que l’un des facteurs qui ont joué un rôle dans une décision de limiter l’accès égal d’une femme à un emploi, un logement ou des services, il sera établi que de la discrimination à première vue a eu lieu^[39].

Une fois qu’on a établi l’existence de discrimination à première vue, il revient à l’organisation ou à la personne responsable de fournir une explication crédible et non discriminatoire, ou de justifier la conduite ou la pratique à l’aide d’une des défenses prévues par le Code (pour de plus amples renseignements, voir les sections 5 et 6 sur les exigences raisonnables et de bonne foi et l’obligation d’accommodement).

4.1. Discrimination directe, indirecte et subtile

La discrimination peut prendre de nombreuses formes. Elle peut être directe et manifeste, lorsqu’une personne ou un organisme traite délibérément une femme de façon différente parce qu’elle est ou a été enceinte, ou pourrait le devenir. Ce type de discrimination découle généralement d’attitudes négatives et de partis pris, et est une forme courante de discrimination fondée sur la grossesse. Par exemple, un fournisseur de services demande à une mère qui allaite de cesser d’allaiter ou de quitter les lieux parce qu’il interdit l’allaitement dans ses lieux publics, ou un employeur congédie une employée enceinte en raison de stéréotypes selon lesquels les femmes enceintes ne peuvent pas s’acquitter de leurs fonctions.

Les femmes qui se plaignent d’un traitement négatif lié à la grossesse pourraient devoir faire la preuve que l’organisation responsable savait ou aurait dû savoir qu’elles étaient enceintes s’il y a des motifs de croire que cette organisation pouvait ne pas le savoir^[40].

Exemple : Une femme enceinte de six semaines a un emploi de télévendeuse depuis moins d’un mois lorsqu’elle démissionne durant une séance de formation. Elle allègue que son formateur a fait des remarques sur le fait qu’elle allait aux toilettes trop souvent et mangeait trop, ce qui indiquait que le formateur ne voulait pas de femme enceinte à l’emploi de l’entreprise. Cependant, la femme affirme ne pas avoir fait part de sa grossesse à son formateur, ni aux gestionnaires de l’entreprise. Le TDPO conclut qu’il n’y avait eu aucune discrimination. Dans cette affaire, la femme, qui était enceinte de six semaines au moment des événements, n’a pas pu établir que l’employeur savait ou aurait dû savoir qu’elle était enceinte^[41].

La discrimination peut également se manifester de façon indirecte. Elle peut être exercée par l’entremise d’une tierce personne ou organisation.

Exemple : Une entreprise faisant affaire avec une agence de placement temporaire retient les services d’une personne qui lui annonce plus tard qu’elle est enceinte. L’entreprise avertit l’agence de ne plus lui envoyer d’employées qui ont l’air enceintes ou sont en âge d’être enceintes.

Toute organisation ou personne qui fixe des conditions discriminatoires et toute organisation ou personne qui exerce cette discrimination peuvent être accusées conjointement et tenues ensemble responsables de discrimination dans le cadre d’une plainte relative aux droits de la personne.

Des remarques discriminatoires ne sont pas toujours prononcées ouvertement. Les gens n’expriment pas nécessairement leurs points de vue stéréotypés pour expliquer leur comportement. Afin d’établir l’existence de discrimination subtile, il peut s’avérer nécessaire d’examiner l’ensemble des circonstances pour voir s’il se dessine un modèle de comportement discriminatoire.

Exemple : Une nouvelle employée avise son gérant qu’elle est enceinte une semaine après avoir débuté son emploi et perd cet emploi peu de temps après. L’employeur allègue avoir congédié l’employée pour des motifs de rendement. Le TDPO conclut que, malgré l’existence possible de problèmes de rendement, la décision de congédier la personne a reposé en grande partie sur le fait qu’elle était enceinte et que l’employeur ne pensait pas qu’il vaudrait la peine de lui donner une formation avant son congé de maternité^[42]

Examinés de façon isolée, des actes individuels peuvent s’avérer ambigus ou défendables. Cependant, leur mise en contexte plus vaste peut permettre de conclure que la discrimination fondée sur la grossesse a constitué un facteur dans le traitement d’une personne. Tout écart inexplicable par rapport aux pratiques habituelles peut servir à démontrer l’existence de discrimination^[43]. Les critères applicables uniquement à certaines personnes et non à d’autres peuvent également constituer une preuve de discrimination si on peut démontrer que les femmes enceintes ou qui allaitent sont visées par un traitement préjudiciable.

L’effet cumulatif de la discrimination manifeste et subtile a des répercussions profondes sur les personnes qui subissent cette discrimination.

4.2. Harcèlement et atmosphère empoisonnée

Le Code interdit le harcèlement fondé sur le sexe (ce qui inclut la grossesse et l’allaitement). En plus de prévoir des mesures explicites de protection contre le harcèlement en matière de logement et d’emploi, le Code interdit le harcèlement en matière d’obtention de services, de biens et d’installations, de contrats et d’adhésion à des associations commerciales et professionnelles^[44].

Le Code définit le harcèlement de la façon suivante : « Fait pour une personne de faire des remarques ou des gestes vexatoires^[45] lorsqu’elle sait ou devrait raisonnablement savoir que ces remarques ou ces gestes sont importuns ». Il y a harcèlement si la personne qui adopte le comportement sait ou aurait dû savoir qu’il était importun. Si la victime exprime son refus du comportement, l’auteur du harcèlement « sait » qu’il s’agit d’un comportement importun^[46]. Si l’auteur du harcèlement ne le sait pas (ou n’avait pas l’intention de harceler la personne), il s’agit tout de même de harcèlement si une personne « raisonnable » saurait qu’il s’agit d’un comportement importun. La notion de « raisonnable » inclut le point de vue des femmes enceintes.

Les victimes n’ont pas besoin de formuler d’objection explicite ou directe au harcèlement^[47]. Elles pourraient être vulnérables et garder le silence en raison de menaces ou de craintes, ou parce que l’auteur du harcèlement exerce sur elles une autorité ou un pouvoir, comme un gestionnaire ou un locateur. Elles pourraient aussi simplement s’isoler ou se retirer.

Les employeurs, les locateurs et les fournisseurs de services ont l’obligation d’assurer un environnement sans discrimination et harcèlement, qu’il y ait eu ou non une objection.

Exemple : Durant une entrevue d’emploi, une femme affirme être enceinte. On l’embauche en vue de travailler dans une boutique, mais durant sa formation, son superviseur fait plusieurs commentaires, comme le fait qu’elle ne devrait pas avoir eu le poste en raison de sa grossesse. Il exprime aussi des préoccupations quant à la capacité de l’employée d’ « exécuter » ses tâches durant sa grossesse et se demande si elle a accepté l’emploi pour obtenir des prestations de congé de maternité. Le superviseur insiste pour que l’employée entre sa chemise dans son pantalon malgré la difficulté que cela représente en raison de la grossesse. Le TDPO conclut qu’il s’agit de harcèlement fondé sur le sexe et la grossesse^[48].

Le harcèlement lié à la grossesse peut prendre diverses formes, notamment :

• commentaires négatifs, méprisants ou paternalistes répétés au sujet de l’apparence d’une femme enceinte^[49], des symptômes de sa grossesse ou de ses capacités de mère.  Parfois, la grossesse d’une femme est traitée comme une raison acceptable de faire des commentaires personnels au sujet de l’apparence de la femme ou de ses choix personnels qui n’auraient pas été considérés comme socialement acceptables dans d’autres circonstances. Par exemple, une femme enceinte peut faire l’objet de commentaires fréquents au sujet de son poids, ou de son attitude anticipée envers son travail après l’accouchement
• caresses non désirées, le plus souvent sur le ventre d’une femme enceinte
• commentaires désobligeants sur la grossesse d’une femme
• commentaires négatifs sur l’impact du congé de maternité imminent d’une femme sur le milieu de travail, ou remarques sur le fait qu’elle a été enceinte plus d’une fois à un même emploi
• commentaires négatifs sur la capacité d’une femme enceinte d’effectuer ses tâches ou de demeurer au travail^[50].

Exemple : Depuis qu’elle a annoncé sa première grossesse à son gérant et à ses collègues, une employée se fait souvent dire qu’elle « n’aura plus envie de reprendre le travail » ou qu’elle « ne sera plus aussi motivée au travail » après son accouchement. Elle commence à craindre que son employeur ne veuille plus d’elle après son congé de maternité, ou qu’elle ne soit plus considérée comme une travailleuse compétente.

Le harcèlement ne fait pas toujours explicitement référence à la grossesse d’une femme. En contexte d’emploi par exemple, si une femme enceinte fait l’objet de critiques infondées et répétées sur son rendement, ou si elle devient l’objet de plaisanteries désobligeantes qui ne s’adressent pas à d’autres employés, il pourrait s’agir de harcèlement fondé sur sa grossesse.

La discrimination peut également prendre la forme d’un milieu empoisonné en contexte d’emploi, de logement ou de services^[51]. La présence continue ou répandue de remarques et de conduites importunes au sein d’une organisation peut empoisonner un milieu et créer une atmosphère hostile ou angoissante pour un membre ou plus d’un groupe protégé aux termes du Code.

Bien que l’exposition à du harcèlement puisse constituer un facteur, on détermine la présence d’un milieu empoisonné non pas en fonction du seul nombre d’occurrences de gestes ou remarques, mais également en fonction de la nature de ces gestes ou remarques, et de leur effet sur une personne ou un groupe^[52]. Si elle est suffisamment grave, même une remarque ou une conduite isolée peut créer un « milieu empoisonné ». De plus, la conduite n’a pas besoin d’être dirigée sur une personne en particulier pour créer un milieu empoisonné. Une personne peut subir les contrecoups d’un milieu empoisonné même si elle n’appartient pas au groupe ciblé.

Exemple : Devant d’autres femmes dans une piscine publique, un membre du personnel dit à une femme qu’elle est « dégoutante » parce qu’elle allaite son enfant. Le commentaire crée un milieu empoisonné en matière de services pour la femme, et pourrait aussi créer un milieu empoisonné pour les autres femmes, qu’elles aient ou non des enfants.

Le fait de faire fi de l’existence de discrimination ou de harcèlement peut en soi causer un milieu empoisonné^[53]. Les milieux empoisonnés ont pour résultat d’imposer à certaines personnes ou groupes, comme les femmes enceintes, des conditions d’emploi, de location ou d’obtention de services néfastes, auxquelles les autres ne sont pas assujettis.

4.3. Discrimination systémique

La discrimination ne s’exerce pas uniquement entre des personnes. Elle peut être plus complexe et « systémique », et enchâssée dans des modèles de comportement, des politiques^[54] et des pratiques qui font partie de la structure administrative ou la « culture » officieuse d’une organisation, d’une institution ou d’un secteur. Elle peut être ni vue ni connue des personnes qu’elle ne vise pas, placer en position de désavantage relatif les femmes qui sont, qui ont été ou qui peuvent devenir enceintes, ou faire en sorte qu’une telle position de désavantage persiste. Ces politiques, pratiques ou comportements peuvent sembler neutres en surface mais avoir un effet négatif ou préjudiciable. Ils peuvent créer ou maintenir un désavantage, et limiter les droits et possibilités des femmes en raison de la grossesse^[55].

Exemple : Selon la politique d’un employeur, les employés obtiennent leur permanence après trois années continues au service de l’organisation. Cependant, ces trois années de « service continu » n’incluent pas les congés sans solde de plus de 60 jours (y compris les congés de maternité et parentaux). Bien qu’à première vue la politique puisse sembler neutre, elle a un effet préjudiciable sur les femmes qui, plus fréquemment que les hommes, doivent interrompre leur carrière pour prendre des congés de maternité et parentaux^[56].

La discrimination systémique peut inclure des éléments de discrimination manifeste et de discrimination par suite d’un effet préjudiciable, qui se chevauchent et aggravent la situation^[57].

En matière d’emploi, la culture et la structure de certaines organisations et de certains secteurs peuvent ne pas être conçues de façon à prendre en compte les besoins des employées en matière de soins des nouveau-nés et jeunes enfants. Les milieux de travail qui ne reconnaissent pas ces besoins peuvent dans les faits barrer la voie des femmes à des possibilités égales et des promotions, et faire en sorte qu’elles ne se joignent pas à une profession ou la quitte^[58]. Selon les circonstances, il peut s’agir de discrimination systémique. 

Les organismes et institutions ont l’obligation positive de veiller à ne pas exercer de discrimination systémique. Elles devraient prévenir les obstacles en élaborant dès le départ des politiques inclusives. Elles devraient aussi revoir à intervalles réguliers leurs systèmes et culture organisationnelle, et éliminer les obstacles qui existent.

Les organisations et secteurs où les femmes sont sous-représentées, surtout dans des postes cadres, devraient examiner leurs politiques, pratiques et cultures organisationnelles pour s’assurer qu’elles ne créent pas d’obstacles pour les employées enceintes ou ayant la charge d’enfants.

Les organisations qui croient ou ont des raisons de croire qu’il existe de la discrimination, des barrières systémiques ou des désavantages historiques résiduels devraient collecter et analyser des données à ce sujet, selon la position de la CODP^[59]. De plus, qu’une collecte structurée de données soit entreprise ou non, l’organisation ou l’institution doit être consciente des problèmes de représentation possibles, et ne peut choisir de passer sous silence les disparités correspondantes.

Les organisations doivent également intervenir quand surviennent de nouveaux problèmes. Dans la mesure du possible, cela signifie de modifier leurs politiques et pratiques pour assurer l’inclusion et la prise en compte des besoins^[60] de davantage de personnes plutôt que de simplement prévoir des exceptions pour les personnes qui ne « cadrent » pas avec le système actuel^[61].

L’établissement d’un programme spécial^[62] est une façon de composer avec la discrimination systémique et d’accroître l’équité.

Exemple : Les recherches démontrent que les avocates qui travaillent dans des cabinets privés ou de très petite taille font face à des obstacles multiples si elles quittent momentanément la pratique pour avoir des enfants.  Beaucoup d’entre elles finissent par quitter la profession. Pour aider à résoudre ce problème, un barreau crée un fonds dont peuvent se prévaloir pendant 12 semaines au plus les avocats et avocates qui ont des enfants afin de couvrir les dépenses liées à leur pratique de droit durant un congé parental, de maternité ou d’adoption^[63].

4.4. Représailles

Le Code protège les gens contre les représailles et les menaces de représailles^[64]. Des représailles sont des gestes ou des menaces qui ont pour but de punir une personne pour avoir revendiqué ou exercé un droit aux termes du Code, ou de se venger sur elle. Cependant, pour démontrer l’existence de représailles, il n’est pas nécessaire que la personne qui allègue en avoir fait l’objet ait déposé de plainte ou de requête officielle aux termes du Code, ou ait fait la preuve que ses droits ont réellement été enfreints^[65].

Exemple : Dans le cadre d’une requête en droits de la personne contre son employeur, une femme allègue que ce dernier l’a forcée à prendre un congé sans solde en raison de sa grossesse. La femme et son employeur en arrivent à une entente à l’amiable, mais trois semaines après la conclusion de l’entente, l’employeur envoie une lettre à Développement des ressources humaines Canada indiquant que la femme a été congédiée en raison d’un « contentieux récent » (soit la requête en droits de la personne) qui avait à ce point nuit à la relation d’emploi que la femme ne pouvait plus demeurer dans son poste. Le TDPO détermine qu’il s’agit de représailles au sens du Code^[66].

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