16. Consentement et capacité

De nombreuses personnes ayant des handicaps psychosociaux n’ont aucune difficulté à prendre des décisions. Cependant, elles peuvent traverser des périodes où, en raison de leur handicap, elles sont jugées inaptes à prendre des décisions de vie importantes[269]. En général, une personne est jugée capable si elle est apte à comprendre les renseignements pertinents associés à une décision particulière, et à évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’une décision ou de l’absence de décision[270].

L’Ontario a adopté un régime législatif complexe de résolution des questions de capacité mentale. La Loi sur la prise de décisions au nom d’autrui[271], la Loi sur le consentement aux soins de santé[272] et la Loi sur la santé mentale[273] traitent tous d’aspects de la prise de décisions et de la capacité mentale. Bien que la portée de la présente politique ne permette pas un examen détaillé de ce cadre législatif et de ses répercussions, il est important de noter que le Code a primauté sur toutes ces lois[274]. Par conséquent, les décisions prises en application de ces lois doivent se conformer au Code et aux principes de droits de la personne.

Parmi les principes de droits de la personne à garder à l’esprit au moment de traiter de questions de consentement et de capacité figurent la conception inclusive, l’évaluation individualisée, le respect de la dignité, l’autonomie, la confidentialité et, dans la mesure du possible, le choix de l’option la moins intrusive et contraignante, l’intégration et la pleine participation.

Un aspect fondamental de l’exercice de ses droits en tant qu’adulte autonome, voire de la reconnaissance de sa qualité de personne, réside dans le pouvoir de prendre des décisions au sujet des questions qui touche sa propre vie et d’obtenir leur respect aux termes de la loi. Les questions de capacité peuvent nuire à l’habileté des gens à prendre des décisions concernant le mariage, la gestion de biens, les soins personnels, les soins de santé, l’obtention d’un traitement, le consentement à l’admission en établissement de soins de santé, l’instruction d’avocats et autres. La Cour d’appel de l’Ontario a reconnu que le droit à l’autonomie personnelle, à l’autodétermination et à la dignité n’est « pas moins significatif » pour les personnes aux prises avec des troubles mentaux et « ne mérite pas moins de protection que celui des personnes compétentes aux prises avec des malaises physiques[275] ».

La capacité n’est pas une caractéristique inhérente immuable. Elle se déplace plutôt le long d’un continuum, selon le contexte. Son évaluation subit aussi l’influence de l’environnement social. Au moment de prendre et d’exécuter des décisions, la personne aux prises avec un trouble mental peut aussi se heurter à des obstacles sociaux, économiques et juridiques[276]. Par exemple, les stéréotypes pourraient exercer une influence négative sur l’idée qu’on se fait de la capacité d’une personne.

En Ontario, les adultes sont présumés capables, selon le type de décision à prendre, à moins qu’il n’existe des motifs raisonnables[277] de penser le contraire. On devrait évaluer la capacité au cas par cas, sans perdre de vue l’objet de la relation ou de la transaction en cause[278]. Par exemple, une personne pourrait être apte à consentir à un traitement, mais non à rédiger un testament. Elle pourrait être capable de prendre une décision simple, mais non une décision complexe[279]. 

Exemple : La Cour d’appel de l’Ontario a conclu qu’une femme aux premiers stades de la maladie d’Alzheimer était apte à décider de quitter son mari. De l’avis du tribunal, les décisions relatives au mariage, à la séparation et au divorce nécessitaient un faible degré de capacité. Le tribunal effectuait une distinction entre ces types de décisions et celles traitant de l’instruction d’avocats qui, selon lui, nécessitaient de comprendre des questions financières et juridiques.  Aux yeux du tribunal, l’instruction d’avocats se situait à un niveau « considérablement plus élevé » de la « hiérarchie de la compétence ». D’affirmer la Cour d’appel : « Bien que M^me Calert n’eût peut-être pas la capacité d’instruire ses avocats, cela ne signifie pas qu’elle ne pouvait pas prendre la décision personnelle simple de se séparer et de se divorcer[280] ». 

Les personnes capables ont également le droit de prendre des décisions que d’autres ne trouvent pas judicieuses. Ce s’applique même lorsqu’une personne capable, aux prises avec un trouble mental, prend une décision qui semble ne pas servir ses intérêts[281]. 

Les environnements devraient être conçus de façon inclusive afin de faciliter dans la mesure du possible la participation à la prise de décisions. Par exemple, les organisations devraient :

• offrir du matériel d’entraide en langage simple pour aider les personnes handicapées à prendre leurs propres décisions en matière de participation
• créer un bureau de l’accessibilité ou former du personnel servant de ressource pour les personnes se heurtant à des questions de capacité qui cherchent de l’information ou de l’assistance
• faire en sorte que tout le monde puisse donner leur consentement éclairé, c’est-à-dire que tous aient l’information nécessaire pour prendre une décision, dont des renseignements sur les résultats possibles de la décision
• inclure les membres (famille ou amis) du réseau ou du cercle de soutien afin qu’ils aident la personne à prendre des décisions ou interprètent ses désirs lorsque vient le temps de prendre une décision[282].

Avant de déterminer qu’une personne n’est pas capable, les organisations, entités d’évaluation, évaluateurs et autres ont l’obligation d’examiner les possibilités en matière d’accommodement jusqu’au point de préjudice injustifié. Cela fait partie de l’obligation procédurale d’accommodement aux termes du Code. Pour assumer son obligation d’accommodement, une organisation pourrait par exemple modifier certaines règles, exigences, normes ou pratiques, ou renoncer à les appliquer dans le but d’assurer l’accès équitable d’une personne aux prises avec un trouble psychique à ses services, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié.

Exemple : Une femme se présente à un bureau du gouvernement pour faire une demande d’aide sociale. Lorsqu’elle s’approche du comptoir de service, elle semble confuse et parle très doucement. Le fournisseur de services prend le temps de lui expliquer patiemment la marche à suivre, en utilisant un langage simple. Il répond à ses questions, l’aide à comprendre le processus de demande et d’évaluation, et lui donne les brochures nécessaires à apporter à la maison. Grâce à son soutien, la femme est en mesure de prendre une décision éclairée à propos de sa demande d’aide sociale. 

Les personnes inaptes qui ont des handicaps psychosociaux sont souvent très vulnérables aux mauvais traitements. Les organisations et institutions qui travaillent auprès de personnes ayant des handicaps psychosociaux devraient reconnaître que les personnes inaptes pourraient être particulièrement susceptibles d’être exploitées et mal traitées, surtout si elles sont isolées de leur réseau de soutien social ou ne connaissent pas leurs droits, ou si des personnes en conflit d’intérêt agissent en leur nom.

Les organisations devraient surveiller les pratiques touchant les personnes qui se heurtent à des questions de capacité dans le but de prévenir les situations qui pourraient exposer des personnes à des violations du Code ou à d’autres formes d’exploitation. Le fait de traiter une personne de façon inéquitable sans égard aux protections dont elle a droit aux termes du Code, ou de l’exposer à un désavantage comparativement aux personnes capables, peut constituer de la discrimination.

Ceux et celles qui agissent au nom de personnes ayant des handicaps psychosociaux (p. ex. tuteurs, personnel de soutien, mandataires spéciaux) bénéficient aussi de protection aux termes du Code. L’article 12 protège contre la discrimination les personnes qui sont associées à une personne visée par un motif de discrimination interdit. Par exemple, si une organisation fait fi du point de vue d’un mandataire spécial agissant au nom d’une personne handicapée tout en tenant compte des désirs des personnes handicapées qui ne requièrent pas l’aide d’un mandataire, il pourrait s’agir de discrimination à l’endroit de la personne handicapée et de son mandataire spécial.

Beaucoup d’Ontariens et d’Ontariennes pourraient avoir besoin d’aide en matière de prise de décisions à un moment donné de leur vie, en raison de démence liée au vieillissement ou à un handicap, de trouble mental ou de déficience intellectuelle. Par conséquent, les organisations devraient élaborer des politiques et procédures qui traitent de ces besoins. Au moment de déterminer si une organisation a contrevenue au Code en réservant un traitement préjudiciable à des personnes handicapées, l’absence de telles politiques ou procédures peut constituer un facteur.