4. L’obligation d’accommodement | Ontario Human Rights Commission

4.1 Principes généraux

4.1.1 Le respect de la dignité

L’obligation d’accommodement à l’intention des personnes handicapées signifie que l’adaptation doit être effectuée de la façon la plus respectueuse de la dignité de la personne, si une telle adaptation ne cause pas de préjudice injustifié.^[19] La dignité inclut la manière dont les mesures d’adaptation sont fournies et la participation de la personne au processus.

La dignité humaine inclut le respect et l’appréciation de soi. Elle repose sur l’intégrité physique et psychologique ainsi que sur l’habilitation de la personne. On porte atteinte à la dignité lorsqu’on marginalise, stigmatise, ignore ou dévalue les personnes.^[20] Le respect des renseignements personnels, la confidentialité, le confort, l’autonomie, l’individualité et l’estime de soi sont des facteurs importants permettant de déterminer si une adaptation maximise l’intégration de la personne et favorise sa pleine participation dans la société.

Les différents moyens de tenir compte des besoins des personnes handicapées devraient être envisagés comme un continuum allant des solutions qui respectent le plus les renseignements personnels, l’autonomie, l’intégration et les autres valeurs humaines à celles qui s’attachent le moins à ces valeurs.

Un des exemples les plus courants d’une adaptation peu respectueuse de la dignité des personnes handicapées est l’aménagement d’une entrée pour fauteuils roulants au-dessus d’un quai de chargement ou à un endroit donnant sur une aire de service ou une salle à ordures. Les personnes handicapées devraient pouvoir entrer dans un immeuble d’une façon aussi pratique et aussi agréable que tout le monde.

4.1.2 Adaptation individualisée

L’adaptation à l’intention des personnes handicapées consiste essentiellement en une individualisation. Conformément au nouveau critère en trois étapes proposé par la Cour suprême du Canada et reprise par la Cour d’appel de l’Ontario dans Entrop^[21], la situation de chaque personne handicapée doit être examinée, évaluée et traitée individuellement.

Par exemple : Selon les lignes de conduite d’une société, un employé occupant un poste critique en matière de sécurité sera congédié sur-le-champ s’il obtient des résultats positifs à la suite d’une épreuve à l’ivressomètre. Cette disposition de portée générale ne prévoit pas un examen de chaque cas, ne permet pas de déterminer si la sanction est appropriée à la lumière de circonstances particulières et, par conséquent, ne comporte aucune mesure d’adaptation à l’intention des individus.

En matière d’adaptation à l’intention des personnes handicapées, il n’existe aucune formule préétablie. Les besoins de chaque personne sont uniques et ils doivent être considérés d’un regard neuf lorsque des mesures d’adaptation sont demandées. Bien que de nombreuses mesures d’adaptation soient avantageuses pour un grand nombre de personnes handicapées, il est possible qu’une solution donnée réponde aux besoins de quelqu’un mais ne satisfasse pas une autre personne.

4.1.3 Intégration et pleine participation

Les normes internationales en matière de droits de la personne mettent en relief l’importance de la pleine participation et de la jouissance de la vie pour les personnes handicapées. Les articles 3 et 8 de la Déclaration des droits des personnes handicapées^[22] proclamée par les Nations Unies prévoient ce qui suit :

3. Le handicapé a essentiellement droit au respect de sa dignité humaine. Le handicapé, quelles que soient l'origine, la nature et la gravité de ses troubles et déficiences, a les mêmes droits fondamentaux que ses concitoyens du même âge, ce qui implique en ordre principal celui de jouir d'une vie décente, aussi normale et épanouie que possible.
[...]

8. Le handicapé a droit à ce que ses besoins particuliers soient pris en considération à tous les stades de la planification économique et sociale.

Compte tenu de ces principes, pour en arriver à l’intégration et à la pleine participation des personnes handicapées, on devra promouvoir un design inclusif et éliminer les obstacles actuels. Prévenir et éliminer les obstacles signifie que les personnes handicapées devraient pouvoir accéder à leur environnement et faire face aux mêmes obligations et aux mêmes exigences que les autres personnes, avec dignité et sans empêchement. Si, à un moment précis dans le temps, certains obstacles n’ont pu être éliminés, on mettra tout en oeuvre pour tenir compte des besoins de la personne handicapée, dans la mesure où cela ne cause pas de préjudice injustifié.

Il est clairement établi dans les lois sur les droits de la personne qu’un traitement égal peut parfois consister en un traitement différent si cela ne porte pas atteinte à la dignité de la personne. Dans certains cas, le meilleur moyen de préserver la dignité des personnes handicapées est de leur offrir des services distincts ou spécialisés. Cependant, en matière d’emploi, de logement, de services et d’installations, il faut veiller à ce que les édifices soient construits ou adaptés de manière à permettre l’intégration et la pleine participation des personnes handicapées. La ségrégation dans le domaines des services, de l’emploi ou du logement respecte moins des personnes handicapées et est inacceptable, à moins qu’on puisse démontrer que l’intégration entraînerait un préjudice injustifié ou que la ségrégation est le seul moyen d’atteindre l’égalité.^[23]

4.1.3 (a) Design inclusif

Pour permettre la pleine intégration des personnes handicapées à tous les aspects de la société, il faut que dans la mesure du possible le design ne soit pas source d’obstacles et qu’il soit inclusif.

Par cette approche, on lutte contre le « handicap social » et on reconnaît que les attitudes et les mesures sociales contribuent souvent aux « handicaps ». En effet, une personne peut n’avoir que très peu de limites ou même aucune autre limite que celles imposées par une pensée qui n’est pas axée sur l’inclusion. La Cour suprême a relevé le besoin de « régler finement » la société afin d’éviter que les structures et les idées préconçues n’empêchent les personnes handicapées d’y jouer un rôle.^[24] Elle a affirmé que les normes devraient être établies de manière à tenir compte de tous les membres de la société, dans la mesure où cela est raisonnablement possible.^[25]

Lorsqu’on construit des immeubles, effectue des rénovations, achète des ordinateurs, lance des sites Web, établit des politiques et des procédés, offre de nouveaux services ou conçoit de nouveaux itinéraires pour les transports en commun, on devrait s’assurer que le design adopté ne crée pas d’obstacles pour les personnes handicapées.

Le design inclusif représente l’approche qui respecte le plus la dignité des personnes handicapées.

4.1.3 (b) Élimination des obstacles

L’exclusion des personnes handicapées est causée par plusieurs types d’obstacles, notamment les obstacles physiques, psychologiques et systémiques. Dans le contexte de l’obligation d’accommodement, il faudra apporter des changements importants afin que les personnes handicapées aient un accès égal aux emplois (y compris les conventions collectives), aux systèmes de transport, aux immeubles (sauf les habitations privées), aux logements locatifs, aux services, aux restaurants, aux centres commerciaux, aux magasins et aux autres lieux et activités. Ces changements sont nécessaires afin de donner un sens à l’égalité des droits garantie aux personnes handicapées en vertu de la Partie I du Code.

Un obstacle systémique ne consiste pas simplement en un règlement ou en une politique, c’est plutôt une combinaison de politiques et/ou de lignes directives qui se traduisent par l’exclusion d’un groupe identifié par un motif décrit dans le Code, par exemple le handicap. Les organismes devraient envisager la possibilité que des obstacles systémiques existent au sein de leur structure organisationnelle et s’efforcer, le cas échéant, de les cerner et de les éliminer.

L’élimination des obstacles optimise l’intégration de la personne dans son environnement, afin qu’idéalement chaque personne handicapée puisse participer pleinement et avec dignité. Le fait de cerner et d’éliminer les obstacles systémiques est également avantageux au point de vue des affaires. En effet, il peut contribuer à empêcher le dépôt de plaintes liées aux droits de la personne, tout en rendant les installations et les procédés plus pratiques pour les autres groupes, comme les personnes âgées, et pour l’ensemble de la population.

4.1.3 (c) Adaptation face aux besoins non comblés

Le design inclusif et l’élimination systématique des obstacles actuels n’aboutiront pas nécessairement à la pleine participation des personnes handicapées. On devra alors envisager des différences de traitement afin d’offrir à ces personnes les mêmes possibilités de participer pleinement dans la société.

L’adaptation face aux besoins non comblés, par le truchement de différences de traitement, doit être effectuée d’une manière qui optimise l’intégration et la dignité.

4.2 Principes juridiques

Lorsqu’un cas de discrimination à première vue a été cerné, il incombe à la personne responsable d’effectuer l’adaptation, de démontrer que la discrimination est justifiable. Dans les paragraphes qui suivent, nous traiterons des aspects juridiques du critère fondamental auquel les responsables de l’adaptation doivent satisfaire et du partage des responsabilités parmi toutes les parties intéressées au processus d’adaptation.

L’article 11 du Code, de concert avec l’article 9, interdit toute discrimination fondée sur les exigences, les qualités requises ou des facteurs qui, bien que pouvant sembler neutres, exercent un effet préjudiciable sur les personnes handicapées. On désigne souvent cette notion par les expressions « effet préjudiciable » ou « discrimination indirecte ». En vertu de l’article 11, la personne responsable de l’adaptation peut démontrer que l’exigence, la qualité requise ou le critère est établi de façon raisonnable et de bonne foi en prouvant qu’elle ne peut tenir compte des besoins du groupe dont la personne est membre sans subir un préjudice injustifié.

L’article 17 établit également l’obligation d’accommodement, notamment pour cause de handicap. En vertu de cet article, le fait qu’une personne handicapée soit incapable de s’acquitter des obligations ou de satisfaire aux exigences essentielles inhérentes à l’exercice d’un droit ne constitue pas une atteinte à ce droit. Cependant, cet argument ne peut être utilisé à moins qu’on puisse prouver qu’il est impossible de tenir compte des besoins de la personne sans causer un préjudice injustifié.

L’article 17 traite de deux différences importantes entre le handicap et les autres motifs décrits dans le Code.^[26] Premièrement, on y reconnaît que la discrimination à l’égard des personnes handicapées n’est pas toujours fondée sur un stéréotype négatif, mais plutôt qu’elle peut être attribuable au défaut de la société de tenir compte de différences réelles. Deuxièmement, on y souligne la nécessité de tenir compte des facteurs individuels en matière d’adaptation parce qu’« il existe des différences énormes selon l'individu et le contexte. »^[27]

La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé que les articles 11 et 17 s’appliquent aux personnes handicapées.^[28] Cependant, par suite de deux décisions charnières de la Cour suprême du Canada,^[29]la distinction entre la discrimination directe et la discrimination indirecte est devenue moins significative. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé que cette « approche unifiée » devrait également être appliquée aux lois ontariennes sur les droits de la personne^[30] En conséquence, la plupart des cas de discrimination fondés sur le handicap entraîneront la nécessité d’apporter des mesures d’adaptation individualisées.

La Cour suprême du Canada a mis au point un cadre de référence pour évaluer si l’obligation d’accommodement a été satisfaite.^[31] Dès qu’il a été établi qu’une norme, un facteur, une exigence ou une règle est discriminatoire à première vue, il incombe à la personne responsable de l’adaptation de prouver, selon la prépondérance des probabilités, que la norme, le facteur, l’exigence ou la règle a une justification réelle et raisonnable. Pour établir cette justification, le défendeur doit prouver :

qu'il a adopté la norme dans un but ou objectif rationnellement lié aux fonctions exercées;
qu'il a adopté la norme de bonne foi, en croyant qu'elle était nécessaire pour réaliser ce but ou cet objectif;
que la norme est raisonnablement nécessaire à la réalisation de son but ou objectif, en ce sens que le défendeur ne peut pas composer avec le demandeur sans que cela lui impose un préjudice injustifié.

Conformément à ce critère, la règle ou la norme elle-même doit être inclusive et tenir compte des différences individuelles, tant que cela ne cause pas un préjudice injustifié, au lieu de maintenir des normes discriminatoires complétées par des mesures d'adaptation pour ceux qui ne peuvent pas y satisfaire. L'inclusion de l'adaptation dans la norme elle-même assure que chaque personne est évaluée selon ses propres capacités personnelles, au lieu d'être jugée en fonction de présumées caractéristiques de groupe.^[32]

Il s’agit fondamentalement de déterminer si la personne responsable d’apporter des mesures d’adaptation a rempli cette exigence jusqu’à ce que cela puisse lui causer un préjudice injustifié. Dans le cadre de cette analyse, la procédure qui a été adoptée pour étudier l’adaptation est aussi importante que la teneur réelle de l’adaptation.^[33]

Voici une liste non exhaustive des facteurs à considérer dans le cadre de cette analyse :^[34]

La personne responsable de l’adaptation a-t-elle cherché à trouver des méthodes de rechange qui n'ont pas d'effet discriminatoire?
Pourquoi des solutions de rechange acceptables n’ont-elles pas été mises en oeuvre?
Est-il possible d'établir des normes qui reflètent les différences et les capacités collectives ou individuelles?
Y a-t-il une manière moins discriminatoire d'effectuer le travail tout en réalisant l'objet légitime de la personne responsable de l’adaptation?
La norme est-elle bien conçue pour que le niveau de compétence requis soit atteint sans qu'un fardeau excessif ne soit imposé à ceux qui sont visés par la norme?
Les autres parties qui sont tenues de participer à la recherche de mesures d'accommodement possibles ont-elles joué leur rôle?

4.3 L’adaptation la plus appropriée

Pour respecter l’obligation d’accommodement, il faut décider quelle est l’adaptation la plus appropriée et la mettre en oeuvre, dans la mesure où cela ne cause pas un préjudice injustifié. L’adaptation la plus appropriée est celle qui respecte le plus la dignité de la personne handicapée, répond le plus à ses besoins, favorise le plus son intégration et sa pleine participation et assure la protection des renseignements qui la concernent.

L’adaptation est un processus présentant toute une gamme de nuances, et non une proposition basée sur la notion de tout ou rien. On peut la considérer comme un continuum dont une extrémité serait une pleine adaptation respectant totalement la dignité de la personne handicapée. Vient ensuite une adaptation graduelle effectuée sur une certaine période, puis l’adaptation la plus appropriée, qui n’est mise en oeuvre que lorsque suffisamment de fonds ont été épargnés. On trouve ensuite l’adaptation de rechange (c’est-à-dire une solution moins avantageuse), lorsqu’il est impossible d’obtenir l’adaptation la plus appropriée. L’adaptation de rechange peut aussi être reportée à une date ultérieure, si sa mise en oeuvre immédiate est susceptible de causer un préjudice injustifié. Il est également possible que l’adaptation de rechange soit une solution temporaire, qui est adoptée au cours de la mise en oeuvre graduelle de la solution la plus appropriée ou en attendant que cette solution soit implantée.

Le fait qu’une adaptation soit « appropriée » est un facteur totalement distinct et indépendant du fait qu’elle soit susceptible de causer un préjudice injustifié (le critère imposé en vertu de l’article 11 et du paragraphe 17 2) du Code).

L’adaptation est considérée comme appropriée si elle offre à la personne handicapée des possibilités égales d’atteindre le même niveau de rendement ou de jouir des mêmes avantages et privilèges que les autres ou si elle est proposée ou adoptée dans le but d’atteindre l’égalité des chances et qu’elle satisfait aux besoins particuliers de la personne handicapée. Si l’adaptation répond aux besoins de la personne et qu’elle respecte le plus sa dignité, on pourra alors déterminer si cette adaptation « la plus appropriée » est susceptible de causer ou non un préjudice injustifié.

Selon la décision rendue par le Tribunal, il est nécessaire d’atteindre le point le plus élevé du continuum de l’adaptation, sauf si cela est susceptible de causer un préjudice injustifié.^[35] Cependant, si on a le choix entre deux mesures d’adaptation qui répondent aussi bien l’une que l’autre aux besoins de la personne tout en respectant sa dignité, les responsables de l’adaptation peuvent choisir la solution la moins coûteuse ou celle qui entraîne le moins de dérangement pour l’organisme.

4.3.1 Tâches essentielles liées à un poste

Le Code garantit l’égalité de traitement à toutes les personnes capables de s’acquitter des tâches essentielles d’un poste. Personne ne peut être jugé incapable de remplir les fonctions de son poste tant que des efforts d’adaptation n’ont pas été mis en oeuvre et ce, jusqu’à ce qu’ils soient susceptibles de causer un préjudice injustifié. La première étape consiste à faire la distinction entre les tâches essentielles et les tâches non essentielles. Dans la mesure du possible, les tâches non essentielles devraient être confiées à une autre personne. La personne handicapée devrait alors être évaluée quant à sa capacité à exécuter les tâches essentielles et, à partir de cela, on devrait envisager des mesures d’adaptation.

Il existe peu de lignes directrices permettant de distinguer entre les tâches essentielles et les autres. Dans une décision du Tribunal, le mot « essentiel » a été défini comme suit :

« Essentiel » signifie « qui est nécessaire pour faire d’une chose ce qu’elle est; très importante; indispensable ». Les synonymes sont « fondamental, requis, obligatoire. » Par conséquent, les aspects secondaires, accessoires, non fondamentaux ou non essentiels d’un emploi ne sont pas pertinents aux termes du paragraphe 17 (1).^[36]

Il ne faut pas tirer de conclusions quant à la capacité d’une personne handicapée à exécuter des tâches essentielles avant de l’avoir mise à l’essai. Il ne suffit pas que l’employeur tienne pour acquis que la personne ne peut pas remplir une exigence essentielle; ce fait doit être déterminé de façon objective.^[37]

L’obligation d’accommodement peut amener les employeurs à modifier les normes de rendement ou les objectifs de productivité. L’expression « norme de rendement » se rapporte dans l’ensemble à des normes qualitatives ou quantitatives pouvant être imposées à l’égard de certains aspects ou de tous les aspects du travail, qu’ils aient été déterminés par l’employeur ou dans le cadre d’une convention collective. Un objectif de productivité est une norme de rendement qui se rapporte spécifiquement au volume de production attendu par un employeur. Les normes de rendement peuvent généralement être distinguées des normes de sélection, qui sont les compétences ou les qualifications qu’une personne doit posséder pour être admissible à un poste :

Les normes de production établissent le niveau auquel un employé doit remplir les fonctions d’un poste afin de donner un rendement adéquat. Les normes de sélection, quant à elles, précisent les compétences et les qualifications nécessaires pour remplir les fonctions au niveau exigé.^[38]

Lorsqu’on tente de déterminer comment modifier les normes de rendement (le cas échéant), la question fondamentale est de savoir si ces normes se rapportent à des tâches ou des exigences essentielles au sens de l’article 17 du Code. Si la personne est incapable de satisfaire à la norme mais que cette dernière n’est pas considérée comme un élément essentiel de l’emploi, la norme peut être modifiée. On peut aussi dégager l’employé de la tâche et la confier à quelqu’un d’autre.

Si la norme est essentielle, l’employeur est quand même obligé d’accommoder l’employé conformément au paragraphe 17 (2) du Code. Étant donné que le Code vise avant tout à favoriser l’intégration professionnelle des employés handicapés, les paragraphes 17 (1) et 17 (2) prévoient que l’employeur est tenu d’accommoder la personne. Cette adaptation peut inclure une modification de la norme de rendement, dans la mesure où cela ne cause pas un préjudice injustifié. Si l’adaptation se traduit par un préjudice injustifié, l’employeur a un moyen de défense.

Cela n’empêche pas l’employeur d’appliquer des normes de rendement qui ne sont pas liées au handicap. L’employeur a le droit d’avoir des employés productifs et d’établir des normes et des objectifs visant à optimiser le rendement de son organisation.

4.3.2 Solution de rechange en matière de travail

Bien que l’adaptation du poste qu’occupait un employé avant de devenir handicapé soit toujours la solution préférable, cela n’est pas toujours possible. La question de savoir si un employé nouvellement handicapé a le droit d’avoir accès à un autre poste n’a pas encore été tranchée. Aucune disposition du Code ou de l’article 17 ne limite expressément l’obligation d’accommoder un employé nouvellement handicapé au poste occupé avant le handicap. Par contre, rien dans l’article 17 ne l’autorise expressément. Néanmoins, à la lumière de l’interprétation vaste et téléologique dont devrait faire l’objet la législation sur les droits de la personne, la CODP est d’avis que l’adaptation dans le cadre d’un poste autre que celui détenu avant un handicap peut être appropriée dans certaines circonstances. Par conséquent, l’article 17 peut inclure l’accès à un autre travail. Voici certaines questions que devraient envisager les employeurs cherchant à déterminer s’ils peuvent offrir une telle adaptation en vertu du paragraphe 17 (2) :

Est-il possible de confier un autre travail à l’employé? Un autre travail est-il disponible, maintenant ou dans un proche avenir?

S’il n’existe pas de poste disponible, est-il possible d’en créer un sans causer un préjudice injustifié?
Ce poste entraînera-t-il la nécessité d’offrir une formation additionnelle? Cette formation imposera-t-elle un préjudice injustifié?
Les tâches exécutées concordent-elles avec la description de l’emploi? Existe-t-il une certaine souplesse en ce qui concerne les responsabilités d’un employé?
La politique en matière d’offre d’un autre travail va-t-elle à l’encontre d’une convention collective?
Quelles sont les dispositions de la convention collective ou du contrat de travail de la personne?

Quelle est la pratique établie à ce lieu de travail? Dans quelle mesure les employés sont-ils interchangeables? Changent-ils fréquemment d’emploi, de façon permanente ou temporaire, pour des raisons autres qu’une adaptation découlant d’un handicap?^[39]

Selon la réponse donnée aux questions précédentes, l’adaptation pourra inclure la redéfinition des tâches, la réaffectation à un poste vacant, le recyclage et la combinaison de postes, si cela ne cause pas un préjudice injustifié à l’employeur. Cela dépendra des conditions et du climat de travail qui prévalent dans un lieu donné. En dernière analyse, l’employé doit être capable de faire un travail utile et productif pour le compte de l’employeur.^[40]

Trois de ces possibilités sont traitées ci-après.

4.3.2 (a) Autre travail temporaire

L’expression « autre travail temporaire » signifie un travail différent ou un travail qui n’englobe pas nécessairement les mêmes compétences, les mêmes responsabilités ni la même rémunération. Un autre travail temporaire peut constituer une adaptation appropriée soit dans le contexte d’un retour au travail, soit dans une situation où, étant frappé d’un handicap, un employé est temporairement incapable de remplir les fonctions du poste qu’il occupait avant l’événement.

Un autre travail temporaire peut être une adaptation appropriée lorsque la nature du handicap et les limites qui en résultent sont temporaires ou épisodiques.

4.3.2 (b) Autre travail permanent

La solution de rechange en matière de travail que propose l’employeur doit tenir compte des circonstances entourant le retour au travail de l’employé. Lorsqu’un employé demande à être réintégré dans les fonctions qu’il occupait auparavant, l’employeur peut entreprendre les démarches appropriées afin de déterminer si la personne est pleinement capable d’exécuter les tâches essentielles de son poste. Dans la mesure du possible, il devrait fournir à l’employé l’occasion de prouver qu’il est capable de faire le même travail qu’avant son handicap.^[41]

Si l’employé ne peut plus remplir les fonctions de son poste et que, compte tenu de l’analyse présentée plus haut, un autre poste constitue une solution appropriée, la CODP est d’avis que l’employeur devrait envisager d’offrir un autre travail permanent. Ceci est en conformité avec une suite d’arbitrages selon lesquels l’obligation d’accommodement peut inclure une réorganisation substantielle du milieu de travail^[42]et avec la nécessité d’offrir à la personne handicapée un travail approprié, de manière à respecter l’obligation de réengager les travailleurs blessés.^[43]

La réaffectation à un poste vacant ne devrait être considérée comme une adaptation appropriée que si l’accommodation dans le poste actuel causerait un préjudice injustifié. Bien que le poste vacant doive être disponible dans un délai raisonnable, l’employeur n’est pas tenu d’accorder une « promotion » à l’employé. La réaffectation n’est pas une possibilité dans le cas des personnes qui postulent un poste. Si la réaffectation provoque un conflit en raison d’une convention collective, les besoins en matière d’adaptation devraient prévaloir. Lorsqu’un employé est réaffecté, il doit avoir les qualifications requises pour exercer les nouvelles fonctions. Le poste vacant doit être équivalent au poste actuel, bien qu’un poste d’une équivalence moindre soit acceptable faute d’autres solutions.

4.3.3 Retour au travail

Les mesures d’adaptation possibles à la suite de l’absence d’un employé peuvent prendre les formes décrites précédemment, mais elles soulèvent également certaines questions particulières. Les personnes qui retournent au travail après une absence attribuable à un motif décrit dans le Code sont protégées par le Code.^[44] Elles ont généralement le droit de reprendre l’emploi qu’elles occupaient avant le handicap. Les employeurs et les syndicats doivent collaborer de manière à venir en aide aux employés qui retournent au travail. L’adaptation est une partie essentielle et intégrante du droit à un traitement égal dans le contexte du retour au travail.

Dans le cas des personnes handicapées, le droit de retourner au travail n’a cours que si le travailleur peut accomplir les tâches essentielles de son poste après l’adaptation, si cela ne cause pas un préjudice injustifié.^[45] Si une personne est incapable de remplir les tâches essentielles de son poste, malgré les mesures d’adaptation prises par l’employeur jusqu’à que cela entraîne un préjudice injustifié, cette personne n’a pas le droit de retourner au travail. Comme nous l’avons mentionné dans la section précédente, la personne peut cependant avoir le droit d’exercer un autre travail.

Le Code n’a établi aucune règle fixe pour préciser la durée de l’absence d’un employé handicapé avant que l’employeur ait satisfait à l’obligation d’accommodement. Cela dépendra de la capacité de l’employé d’accomplir les tâches essentielles de son poste, compte tenu des circonstances particulières entourant son absence, de la nature de l’affection et de la situation qui règne au lieu de travail. Un autre facteur important est la prévisibilité de l’absence, c’est-à-dire, d’une part, quand elle prendra fin et, d’autre part, si elle risque de survenir à nouveau et, le cas échéant, à quelle fréquence. Le pronostic de l’employé et la durée de l’absence sont également des considérations importantes. L’obligation d’accommodement se poursuivra probablement plus longtemps si le pronostic est favorable, malgré la durée de l’absence.

L’obligation d’accommodement ne garantit pas nécessairement le droit absolu de retourner au travail. Par ailleurs, un programme de retour au travail qui est basé sur le respect de délais arbitraires ou qui manque de souplesse quant à l’établissement de la date de retour pourra être contesté à titre d’infraction au Code. En dernière analyse, le critère du préjudice injustifié reste la norme servant à évaluer les programmes de retour au travail.

4.4 Obligations et responsabilités dans le processus d’adaptation

Le processus d’adaptation est une responsabilité partagée. Toutes les parties en cause devraient s’y engager dans un esprit de collaboration, partager l’information disponible et se prévaloir des solutions possibles.

La personne handicapée doit faire ce qui suit :

aviser la personne responsable de l’adaptation qu’elle a un handicap (bien que le responsable de l’adaptation n’ait généralement pas le droit de connaître la nature du handicap);
décrire au meilleur de ses capacités, préférablement par écrit, la nature de ses besoins afin que la personne responsable de l’adaptation puisse donner suite à sa demande;
répondre aux questions ou fournir de l’information sur ses limites, en incluant au besoin de l’information provenant de professionnels de la santé, lorsque cela est approprié;
participer aux discussions sur des mesures d’adaptation possibles;
collaborer avec tout spécialiste pouvant aider à gérer le processus d’adaptation ou pouvant fournir l’information demandée, lorsque la personne handicapée n’a pas cette information;

satisfaire aux normes de rendement et de travail convenues lorsque des mesures d’adaptation ont été prises;^[46]

continuer de travailler avec la personne responsable de l’adaptation afin de gérer le processus;
parler de son handicap uniquement avec les personnes qui ont le droit d’en être informées. Cela peut inclure son superviseur, son représentant syndical ou un responsable en matière de droits de la personne.

L’employeur doit faire ce qui suit :

accepter de bonne foi la demande de mesures d’adaptation présentée par l’employé, à moins d’avoir des raisons légitimes d’agir autrement;
obtenir au besoin une opinion ou des conseils d’experts;

veiller activement à ce qu’on examine d’autres approches et des solutions de rechange possibles^[47] et faire des démarches pour trouver diverses formes d’adaptation et de solutions de rechange, dans le cadre de l’obligation d’accommodement;^[48]

conserver dans ses dossiers la demande d’adaptation et noter les mesures prises;
respecter le caractère confidentiel de la demande;
limiter les demandes d’information aux questions qui se rapportent raisonnablement à la nature des limites de la personne handicapée, de manière à pouvoir répondre à la demande d’adaptation;
accorder l’adaptation demandée en temps opportun, jusqu’à ce que cela cause un préjudice injustifié, même lorsque la demande d’adaptation n’est pas présentée en langage formel;
assumer les frais de toute information ou de tout document à caractère médical. Par exemple, les billets et lettres du médecin précisant les besoins en matière d’adaptation devraient être payés par l’employeur.

Les syndicats et les associations professionnelles doivent faire ce qui suit :

jouer un rôle actif en tant que partenaires dans le processus d’adaptation;^[49]
partager conjointement la responsabilité de l’employeur afin de faciliter l’adaptation;^[50]

appuyer les mesures d’adaptation sans égard aux conventions collectives, à moins que cela ne cause un préjudice injustifié.

L’obligation d’accommodement relativement à un handicap se rapporte à des besoins qui sont connus. On ne s’attend pas à ce que les organismes et les personnes responsables de l’adaptation tiennent compte de handicaps dont ils ne sont pas conscients. Cependant, il arrive que des personnes soient incapables de révéler ou de communiquer leurs besoins à cause de la nature de leur handicap. Dans de tels cas, l’employeur devrait tenter d’aider une personne qui se porte manifestement mal ou qui paraît avoir un handicap en offrant un soutien et en proposant des mesures d’adaptation. Cependant, on ne s’attend pas à ce que les employeurs diagnostiquent une maladie ou fassent des conjectures sur l’état de santé d’un employé.

Par exemple : Un employeur n’est pas au courant de la toxicomanie d’un employé, mais il soupçonne la présence d’un handicap. L’employeur constate que l’employé a de la difficulté à fonctionner et manifeste des signes de détresse. Si l’employeur impose des sanctions graves ou congédie l’employé pour mauvais rendement, sans gérer progressivement le rendement ni offrir des mesures d’adaptation, il est possible que ces mesures contreviennent aux dispositions du Code.^[51]

Avant de congédier un employé ou d’imposer des sanctions en raison d’un « comportement inacceptable », un employeur devrait d’abord se demander si ce comportement n’est pas attribuable à un handicap, surtout lorsque l’employeur sait ou soupçonne que l’employé a un handicap. Les employeurs devraient toujours informer tous leurs employés qu’une évaluation liée à un handicap et que des mesures d’adaptation peuvent être offertes pour régler un problème de rendement. Une gestion progressive du rendement, l’imposition graduelle de mesures disciplinaires et les programmes d’aide aux employés offrent à chaque travailleur une gamme de moyens individualisés pour résoudre tout problème de rendement avant que l’employeur n’envisage des sanctions ou un congédiement. Par exemple, un changement marqué dans le comportement d’un employé peut signaler à l’employeur que la situation mérite d’être examinée plus à fond.

Comme tout autre handicap, la maladie mentale devrait faire l’objet de mesures d’adaptation en milieu de travail. Dans certains cas, l’employeur peut être tenu d’accorder une attention particulière aux situations pouvant être reliées à un handicap intellectuel. Même si un employeur n’a pas été formellement avisé de l’existence d’un handicap intellectuel, la perception d’un tel handicap déclenche les mécanismes de protection prévus par le Code. Les employeurs prudents devraient essayer d’offrir de l’aide et du soutien aux employés avant de leur imposer des sanctions graves. On doit se rappeler que certaines maladies mentales peuvent rendre l’employé incapable d’identifier ses propres besoins.

Exemple : Jean a une maladie affective bipolaire. Il a choisi de ne pas révéler l’existence de cette maladie à son employeur. En effet, il s’inquiète de la façon dont il serait traité au travail, si on venait à savoir qu’il a une maladie mentale. À la suite d’une crise qui survient au travail, il ne se présente pas à son poste pendant plusieurs jours. Cette situation inquiète l’employeur de Jean qui reconnaît qu’il est encore trop tôt pour songer à le congédier en raison d’une absence non motivée. Après que Jean a été traité et que la situation s’est stabilisée, l’employeur lui donne l’occasion de s’expliquer. En apprenant l’existence d’un problème d’ordre médical, l’employeur offre de l’aide et propose des mesures d’adaptation.

Lorsque des besoins attribuables à un handicap ont été révélés, le fardeau passe à ceux qui ont l’obligation de proposer des mesures d’adaptation. Par exemple, le counseling ou le renvoi à un spécialiste par l’entremise d’un programme d’aide aux employés peuvent être des solutions appropriées dans le cas d’un handicap sous-jacent susceptible d’être aggravé par le stress lié au milieu de travail ou découlant de la vie privée.

Dans certains cas, l’employeur aura des motifs raisonnables et valables de douter de la légitimité d'une demande d’adaptation ou de la véracité des renseignements fournis. La personne responsable de l’adaptation pourra alors demander que les renseignements soient confirmés ou prendre des renseignements additionnels auprès d’un professionnel de la santé qualifié. Personne ne peut être forcé de se soumettre à un examen médical indépendant, mais le fait de ne pas satisfaire à des demandes raisonnables d’information peut retarder la mise en oeuvre de mesures d’adaptation.

4.4.1 Confidentialité

Les personnes handicapées ne sont pas tenues de divulguer des renseignements personnels ou confidentiels. L’information fournie à la personne responsable de l’adaptation devrait se limiter à l’expression de leur besoin d’un accommodement et aux restrictions auxquelles elles doivent faire face.

Exemple : Une employée atteinte du sida a fourni des documents attestant qu’elle a besoin d’un horaire variable et de périodes de repos pour prendre en charge ses symptômes d’épuisement et qu’il lui faut du temps pour ses rendez-vous avec des professionnels de la santé. Il n’est cependant pas nécessaire qu’elle révèle qu’elle a le sida. Son employeur a le droit de savoir qu’elle a un handicap et qu’elle a besoin de certains accommodements pour demeurer productive.

En raison des graves stigmates sociaux et des stéréotypes liés aux maladies mentales, le respect de la confidentialité est particulièrement important pour les personnes ayant un handicap de ce type.

Les documents servant à appuyer le besoin d’une adaptation particulière (par exemple, un horaire variable, un autre superviseur ou une aide technique) ne devraient être fournis qu’aux personnes devant être informées. Dans certains cas, il peut être préférable que l’information soit remise à un membre du service de santé ou du service des ressources humaines de la compagnie plutôt qu’au superviseur de l’employé, pour protéger encore davantage le caractère confidentiel des renseignements. Les renseignements médicaux ne devraient pas faire partie du dossier d’un employé.

^[19] Les récentes décisions de la Cour suprême dans Law, supra note 14, et dans Granovsky, supra note 4, ont confirmé que le concept de dignité humaine est au coeur de l’analyse en matière de discrimination. Ces cas indiquent que, si une adaptation marginalise ou stigmatise la personne handicapée ou si elle porte atteinte à son estime de soi ou à sa dignité humaine, elle n’est pas appropriée. Dans son commentaire sur le cas Eaton, la Cour suprême a déclaré dans Granovsky , supra note 4, à l’alinéa 74 :

...Emily aurait pu avoir gain de cause si ...la Cour avait été convaincue que la réaction du conseil scolaire au défi que posait le placement d'Emily avait elle-même porté atteinte à la dignité d'Emily en tant qu'être humain également digne de considération, ou avait érigé des obstacles discriminatoires à son épanouissement personnel. [Caractères gras ajoutés.]

^[20] Law , supra note 14, à l’alinéa 53.
^[21] Entrop c. Imperial Oil Limited (21 juillet 2000), Dossier C29762, aux alinéas 77-81 (Ont. C.A.), en ligne : Cour d’appel de l’Ontario <http://www.ontariocourts.on.ca> [ci-après Entrop].
^[22] Organisation des Nations Unies, Déclaration des droits des personnes handicapées, proclamée par l’Assemblée générale le 9 décembre 1975, [résolution 3447 (XXX)].
^[23] Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, [1997] 1 R.C.S. 241 [ci-après Eaton]. Bien que la Cour suprême ait déclaré que « l'intégration devrait être reconnue comme la norme d'application générale en raison des avantages qu'elle procure habituellement » (à l’alinéa 69), elle a jugé qu’en raison de l’état d’Emily Eaton, il était préférable qu’elle vive dans un milieu séparé. La Cour a considéré que c’était l’un des rares cas où la ségrégation était plus appropriée que l’adaptation.
^[24] Eaton, ibid., à l’alinéa 67.
^[25] Meiorin, supra note 6 à l’alinéa 68.
^[26] Eaton, supra note 23 aux alinéas 66 et 67. La Cour suprême du Canada a reconnu la nature particulière du handicap.
^[27] Ibid., à l’alinéa 69.
^[28]Supra note 21.
^[29]Meiorin, ci-dessus note 6, et Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of Human Rights) », [1999] 3 R.C.S. 868 [ci-après Grismer].
^[30] « Entrop v. Imperial Oil Limited (21 juillet 2000), Dossier C29762, aux alinéas 77-81 (Ont. C.A.), en ligne : Cour d’appel de l’Ontario <http://www.ontariocourts.on.ca> [ci-après Entrop].
^[31] Meiorin, supra note 6.
^[32] Grismer, ci-dessus note 29 à l’alinéa 20.
^[33] Ibid., à l’alinéa 66.
^[34] Meiorin, supra note 6 à l’alinéa 65.
^[35] Quesnel c. London Educational Health Centre, (1995) 28 C.H.R.R. D/474 à l’alinéa 16 (Commission d’enquête de l’Ontario) [ci-après Quesnel].
^[36] Cameron c. Nel-gor Nursing Home (1984), 5 C.H.R.R. D/2170 à D/2192 (Commission d’enquête de l’Ontario) [omission de la référence des définitions tirées du dictionnaire] (notre traduction).
^[37] Ibid. Voir aussi Crabtree c. 671632 Ontario Ltd. (c.o.b. Econoprint (Stoney Creek)) », [1996] O.H.R.B.I.D. N^o 37 (Commission d’enquête de l’Ontario), en ligne : QL (HRBD).
^[38] Burgdorf, Robert L. Disability Discrimination in Employment Law, Washington (D.C.), Bureau of National Affairs, 1995, (241).
^[39] Voir Joachim, M.K., « The Duty To Accommodate Disabled Workers and the Provision of Alternative Work: An Unexplained Assumption » (2000) 7, Charter and Human Rights Litigation (407), pour une excellente analyse de la jurisprudence en matière de travail et de droits de la personne. Bien que l’auteur attribue le droit à un autre emploi au paragraphe 17 (1), on peut aussi considérer qu’il relève du paragraphe 17 (2) et de l’obligation d’accommodement. Quel que soit le raisonnement juste, les employés devraient avoir accès, dans une certaine mesure, à un autre emploi.
^[40] Hamilton Civic Hospitals and CUPE, section 794 (1994), 44 L.A.C. (4^e) 31 [Ont. Arb. Award].
^[41] Dans Chamberlin c. 599273 Ontario Ltd cob Stirling Honda (1989), 11 C.H.R.R. D/110 (Commission d’enquête de l’Ontario), la commission d’enquête a constaté que l’employeur aurait dû donner au plaignant l’occasion de prouver qu’il était toujours capable de remplir les fonctions de son ancien poste.
^[42] Un employeur peut avoir à réaffecter un employé à un poste plus approprié, compte tenu de son état de santé; Re Calgary District Hospital Group and U.N.A. Loc. 121-R (1994), 41 L.A.C. (4^e) 319 (Alta. Lab. Rel. Bd.). L’employeur peut avoir à chercher un travail comparable à l’emploi détenu initialement plutôt que d’offrir à l’employé un poste inférieur; Re York County Hospital and Ontario Nurses’ Association (1992), 26 L.A.C. (4^e) 384 (Commission des relations de travail de l’Ontario). L’employeur peut même être tenu de créer un nouveau poste en combinant tous les travaux légers et en confiant les travaux lourds aux autres employés; Re Greater Niagara Hospital and Ontario Nurses’ Association » (1995), 50 L.A.C. (4^e) 34 (Commission des relations de travail de l’Ontario). Dans le cadre d’une décision, l’obligation d’accommodement de l’employeur comprenait non seulement les tâches et les exigences associées au poste actuel, mais aussi celles associées à un ensemble de responsabilités dans les limites des capacités de l’employé handicapé; Re Mount Sinai Hospital and Ontario Nurses’ Association (1996), 54 L.A.C. (4e) 261 (Commission des relations de travail de l’Ontario).
^[43] Loi de 1997 sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail, L.O. chap. 16, Annexe A, articles 40 et 41 [ci-après SPAAT].
^[44] En ce qui concerne le retour au travail, la SPAAT a également établi des droits et des obligations pouvant exister en parallèle avec les protections en matière de droits de la personne.
^[45] Voir l’article 17 du Code.
^[46] Dans certains cas, l’adaptation peut entraîner la modification des normes de travail. Voir la section intitulée Tâches essentielles liées à un poste.
^[47] Meiorin, supra note 6 à l’alinéa 65-66.
^[48] Human Rights Digest, vol. 1, n^o 2 (février-mars 2000) citant Conte c. Rogers Cablesystems Ltd. (1999), C.H.R.R. Doc. 99-227 (Tribunal canadien des droits de la personne), Manzuelos v. Clark (2000) C.H.R.R. Doc. 00-011 (B.C. Human Rights Tribunal) et Gordy c. Oak Bay Marine Management Ltd. (2000) C.H.R.R. Doc. 00-040 (B.C. Human Rights Tribunal).
^[49] La décision de la Cour suprême du Canada dans Central Okanagan School District No. 23 c. Renaud [1992] 2 R.C.S. 970 [ci-après Renaud] définit les obligations des syndicats.
^[50] Ibid., à 988.
^[51] Pour de plus amples renseignements sur les handicaps liés à la consommation de drogues et d’alcool, veuillez vous reporter à : Commission des droits de la personne, Politique sur les tests de dépistage de la consommation de drogues et d’alcool (1996, révisée le 27 septembre 2000). En ligne : site Web de la Commission des droits de la personne <http://www.ohrc.on.ca>.