7. Emploi

La protection contre la discrimination en matière d’emploi s’étend à tous les aspects de la relation d’emploi, du processus de recrutement et de sélection à la cessation de l’emploi, en passant par les divers aspects de la relation de travail. Cela inclut le travail à temps plein et partiel, le bénévolat, les stages étudiants, les programmes d’emploi spéciaux, le travail avec période d’essai^[95] et le travail temporaire ou à forfait.

7.1. Autres lois et mesures de protection pertinentes en matière de grossesse

En plus de droits protégés par le Code, les femmes enceintes ont d’importants droits légaux, plus particulièrement aux termes de la Loi sur les normes d’emploi de l’Ontario et de la Loi sur l’assurance-emploi du Canada. Ces droits légaux recoupent parfois les droits prévus par le Code ou les complètent. Il y a lieu de souligner que les lois conférant des droits légaux en matière de grossesse ont des objectifs parfois différents de ceux du Code et qu’elles visent uniquement à énoncer des normes minimales. Le Code a primauté sur toutes les autres lois provinciales. Cela signifie qu’en cas de conflit entre les droits conférés par le Code et ceux énoncés dans d’autres lois provinciales, le Code prévaut, sous réserve de dispositions contraires dans les lois^[96].

7.1.1. Droits conférés par la Loi sur les normes d’emploi

Pour des renseignements détaillés sur les droits conférés par la Loi sur les normes d’emploi, communiquez avec la Direction des normes d’emploi du ministère du Travail de l’Ontario (www.labour.gov.on.ca).

La Loi sur les normes d’emploi donne aux employées enceintes admissibles le droit à un congé de maternité et établit les normes minimales que ce congé doit respecter ^[97], y compris :

• qui a droit au congé de maternité
• les renseignements que les employées enceintes doivent remettre à leur employeur lorsqu’elles demandent un congé de maternité
• les dates de début et de fin du congé de maternité
• la durée du congé de maternité
• les droits des employées en cas de mortinaissance ou de fausse-couche.

La Loi sur les normes d’emploi permet aussi aux parents de prendre un congé parental lorsqu’un enfant nait ou est placé sous leur garde et contrôle pour la première fois. Les deux parents peuvent prendre un congé parental^[98]. Cette loi énonce des normes minimales au sujet de ce congé, notamment :

• qui a droit au congé parental
• l’avis que les employés doivent remettre à leur employeur pour le congé parental
• les dates de début et de fin du congé parental
• la durée du congé parental.

Pendant le congé parental et le congé de maternité, la Loi sur les normes d’emploi protège le droit de l’employé de continuer à participer aux régimes d’avantages sociaux de l’employeur. La période de congé de l’employé doit être incluse dans le calcul de sa durée de service ou d’emploi, ou de son ancienneté. À la fin du congé, l’employé doit être réintégré dans le poste qu’il ou elle occupait en dernier chez l’employeur, ou si ce poste n’existe plus, il ou elle doit obtenir un poste comparable, à moins qu’il n’ait été licencié pour des motifs qui n’ont rien à voir avec le congé. Un employeur ne peut refuser de reprendre une personne après un congé de maternité parce qu’il préfère la personne embauchée pour la remplacer durant son congé^[99].

Aux termes de la Loi sur les normes d’emploi, les employés doivent être rémunérés au taux le plus élevé qu’ils touchaient avant le congé, ou au taux qu’ils auraient touché s’ils avaient travaillé pendant la durée du congé^[100].

En particulier, la Loi sur les normes d’emploi interdit aux employeurs d’intimider, de congédier ou de pénaliser d’une autre façon un employé parce qu’il ou elle aura droit à un congé, a l’intention de prendre un congé ou prend un congé en vertu de la Loi^[101].  

7.1.2. Prestations prévues par la Loi sur l’assurance-emploi

Pour des renseignements détaillés sur les prestations prévues par la Loi sur l’assurance-emploi, veuillez communiquer avec Service Canada (http://www.servicecanada.gc.ca/).

Les travailleurs admissibles qui s’absentent du travail en raison d’une grossesse, de la naissance d’un enfant ou d’une adoption, ont droit à des prestations de grossesse et à des prestations parentales en vertu de la Loi sur l’assurance-emploi. Les prestations d’assurance-emploi peuvent être versées pendant une période maximale de 15 semaines pour le congé de maternité et une période maximale de 35 semaines pour le congé parental, soit un total possible de 50 semaines de prestations d’assurance-emploi pour les femmes qui accouchent. Dans certains cas, les femmes enceintes ont aussi droit à 15 semaines, au maximum, de prestations de maladie.

7.1.3. Conventions collectives et politiques internes

Les femmes enceintes peuvent aussi avoir des droits en vertu des politiques de leur employeur et de conventions collectives. Les politiques internes de l’employeur et les conventions collectives ne peuvent pas être invoquées pour justifier le refus de fournir des mesures d’adaptation aux femmes enceintes, sous réserve de la norme régissant le préjudice injustifié. Les syndicats et les employeurs sont conjointement responsables de négocier des conventions collectives qui respectent les lois en matière de droits de la personne. Ils devraient d’ailleurs intégrer aux conventions collectives des principes d’égalité.

7.2. Embauche, promotions, mutations, congédiements

La discrimination fondée sur la grossesse en contexte d’emploi repose souvent sur des attitudes et des stéréotypes négatifs courants, par exemple :

• les femmes enceintes ne sont pas capables de travailler de façon productive et efficace pendant la grossesse^[102] et l’accommodement de leurs besoins est coûteux
• les femmes utilisent leur grossesse comme motif pour ne pas travailler^[103]
• les femmes enceintes ne reprennent généralement pas le travail après un congé de maternité^[104]
• si une femme revient au travail après son congé de maternité, elle ne sera plus une employée désirable, car sa priorité sera ses responsabilités envers son enfant plutôt que sa carrière.

Ces idées sont bien ancrées et persistantes, même si elles ne reposent pas sur des faits. Elles risquent d’influencer les employeurs à refuser d’embaucher des femmes enceintes, à les congédier définitivement, ou à décourager les femmes de rester ou de retourner au travail.

Sous réserve d’exigences élaborées de bonne foi, le fait d’éliminer ou de limiter les possibilités d’embauche, de mutation ou autres d’une femme parce qu’elle est ou a été enceinte, qu’elle peut le devenir ou qu’elle a accouché, constitue une infraction au Code^[105]. Un employeur ne peut pas refuser d’embaucher une femme enceinte parce qu’il pense qu’elle prendra un congé de maternité ou pour d’autres raisons liées à sa grossesse. Malgré le risque d’inconvénients que peut avoir pour l’employeur le fait de former une employée et de devoir ensuite lui procurer un congé de maternité, il ne s’agit pas d’une raison valable de ne pas embaucher une femme enceinte^[106].

Exemple : Une femme est embauchée à titre de réceptionniste dans un salon de coiffure. À son premier jour de travail, elle informe son employeur qu’elle est enceinte de quatre mois et est congédiée sur le champ. Bien qu’elle ait été embauchée pour travailler à temps plein, l’employeur allègue que son congédiement est dû au fait qu’elle voulait travailler uniquement à temps partiel. Le TDPO n’accepte pas cette version des faits et détermine que la femme a été congédiée pour avoir fait part de sa grossesse^[107].

Aux termes du paragraphe 23(2) du Code, les employeurs ne peuvent pas poser de questions écrites ou orales durant le processus d’examen de candidatures à un emploi qui directement ou indirectement classent les candidats selon un motif illicite de discrimination. Les employeurs ne peuvent pas exiger que les candidates à un emploi indiquent si elles sont enceintes, si elles ont été enceintes ou si elles ont l’intention de le devenir. Même lorsqu’une femme obtient tout de même le poste, ce genre de questions est discriminatoire^[108]. Il peut s’agir de discrimination fondée sur l’état familial^[109], le sexe (grossesse) ou les deux. Les employeurs peuvent seulement poser des questions se rapportant à la grossesse et à l’allaitement dans une entrevue personnelle dans les rares cas où la question concerne une exigence professionnelle établie de bonne foi, comme on décrit ci-après.

Les femmes enceintes et les femmes en âge d’enfanter peuvent être la cible de formes discrètes de marginalisation au travail. Il arrive que des employeurs refusent aux femmes enceintes ou aux femmes en âge d’enfanter des projets ou des occasions^[110] parce qu’ils doutent de leur engagement, de leur compétence ou de leurs capacités, ou parce qu’ils pensent qu’ « elles seront de toute façon bientôt en congé ». Les employeurs ne peuvent pas refuser de dispenser une formation ou d’accorder des promotions à des femmes pour la simple raison qu’elles sont enceintes ou qu’elles prendront un congé lié à leur grossesse. Le fait qu’une femme prendra un congé lié à sa grossesse ne doit pas être un facteur à prendre en compte pour décider de lui offrir ou non des occasions professionnelles, à moins qu’une exigence établie de bonne foi ne s’applique. 

Dans la mesure du possible, les employeurs devraient s’assurer que les femmes qui sont absentes pour un congé lié à leur grossesse sont tenues au courant des événements importants qui concernent leur lieu de travail et des possibilités professionnelles qui s’offrent à elles. Une femme victime de discrimination fondée sur la grossesse perd bien plus qu’un projet ou une promotion; elle a l’impression d’avoir « raté une occasion », ce qui peut avoir des conséquences à long terme pour ses perspectives d’emploi^[111].

Exemple : Lorsqu’un poste de sous-directeur d’école se libère pour une année, une enseignante très respectée ayant acquis de l’expérience en tant que sous-directrice d’école pose sa candidature. Le conseil scolaire refuse de tenir compte de sa demande parce qu’elle sera en congé de maternité durant la première partie du mandat. La Cour du Banc de la Reine d’Alberta conclut que la femme a été victime de discrimination fondée sur le sexe. Le conseil scolaire soutient que son embauche allait nuire à la continuité des activités et créer des inconvénients pour le système, mais la Cour détermine que les inconvénients causés par la prise en compte des besoins en matière de maternité de la plaignante n’auraient pas causé de préjudice injustifié^[112].

Un employeur a le droit de modifier un milieu de travail pendant qu’une employée enceinte est en congé de maternité, mais il doit s’assurer que ses décisions ne désavantagent ou n’affectent pas de façon disproportionnée les employées en congé de maternité, comparativement au reste du personnel^[113]. Quand des changements à une organisation sont prévus, les femmes en congé de maternité doivent avoir la même possibilité de commenter les changements à apporter que les autres employés, surtout si ces changements auront une incidence sur leur emploi^[114].

Exemple : Un tribunal des droits de la personne détermine qu’une femme a été privée de toute possibilité de prendre part aux activités de l’entreprise pour laquelle elle travaille, dont l’élaboration de la nouvelle structure de vente qui aurait une incidence sur son poste, que son horaire de travail flexible lui a été retiré et qu’elle a été rétrogradée de gérante à vendeuse durant son congé de maternité. Le tribunal juge que ce traitement préjudiciable est associé à la grossesse et à l’état familial de la plaignante, et conclut qu’il s’agit de discrimination de la part de l’employeur^[115].

Le congédiement discriminatoire en raison de la grossesse peut prendre plusieurs formes, notamment :

• congédier une femme lorsqu’elle annonce sa grossesse^[116], lorsqu’il devient apparent qu’elle est enceinte^[117] ou en raison de symptômes ou de complications en lien avec la grossesse^[118]
• congédier une employée enceinte qui demande de tenir compte de ses besoins liés à la grossesse^[119]
• congédier implicitement une employée enceinte en lui faisant subir du harcèlement^[120], en ne lui offrant pas de quarts de travail^[121], en lui imposant des rétrogradations^[122], des mutations non désirées ou un congé forcé^[123], en critiquant son travail de façon excessive, en refusant de tenir compte de ses besoins liés à la grossesse^[124] ou en l’exposant à tout autre traitement négatif
• congédier une employée durant son congé de maternité^[125] ou au moment où elle doit reprendre le travail après son congé de maternité^[126], ou refuser de lui offrir un autre contrat de travail en raison de sa grossesse^[127].

Exemple : Une femme travaille comme barmaid. Après que son employeur apprend qu’elle est enceinte, il ne cesse de lui dire qu’il doute qu’elle reprenne son travail et qu’il devrait trouver un nouveau barman. Il tente de la convaincre de quitter son emploi à une date plus avancée ou de changer ses quarts de travail, et l’accuse de voler de la bière comme prétexte pour la congédier. Le TDPO détermine que l’employeur a agi de façon discriminatoire à l’égard de la femme en raison de sa grossesse^[128].

Lorsqu’une femme fait l’objet d’un traitement négatif au travail alors que son employeur sait qu’elle est enceinte, comme le fait de perdre son emploi, les tribunaux des droits de la personne ont indiqué qu’il était nécessaire d’examiner de près la situation pour s’assurer que le traitement dont elle fait l’objet n’est pas dû au fait qu’elle est enceinte.^[129] Cela est particulièrement le cas lorsqu’une femme perd son emploi peu de temps après avoir divulgué une grossesse, demandé un congé de maternité ou indiqué à son employeur qu’elle compte reprendre le travail après un congé de maternité^[130]. Selon les décideurs, le moment auquel se produit le traitement^[131] peut en soi permettre d’inférer que la grossesse est à l’origine de la perte d’emploi, en indiquant que « le moment à lui seul permet d’établir un lien et exige une explication »^[132].

Les tribunaux des droits de la personne ont aussi indiqué qu’un employeur ne peut pas refuser qu’une employée en congé parental ou de maternité reprenne son poste, ou un poste comparable si son poste n’existe plus, à la fin de son congé^[133].

Exemple : Une employée en congé de maternité dit à son employeur qu’elle planifie reprendre son poste. Son employeur lui dit qu’en raison d’un ralentissement de ses affaires, il n’a pas d’autre choix que de la licencier. Or, il conserve à son emploi l’employée embauchée pour remplacer la femme durant son congé de maternité. Un tribunal estime que cela constitue de la discrimination fondée sur le sexe (grossesse). Selon le tribunal, l’employeur « a droit de prendre des mesures raisonnables pour composer avec le contexte économique difficile auquel il se heurte, par exemple en mettant à pied des employés. Cependant, il n’a pas le droit de refuser de permettre [à la plaignante] de réintégrer son poste si une autre personne occupe ce poste et effectue le travail que [la plaignante] aurait elle-même effectué si elle n’était pas en congé de maternité^[134]. »  

Si un employeur n’a pas d’idée claire de la durée du congé de maternité que compte prendre une employée, il a le devoir d’obtenir des clarifications sans tenir pour acquis que la personne ne reprendra pas le travail^[135]. Un employeur ne devrait pas tenter de dicter la durée du congé de maternité que prendra une employée (moyennant le respect des paramètres de la Loi sur les normes d’emploi).

Il est interdit à un employeur d’arbitrairement obliger une femme enceinte à prendre un congé à titre de mesure d’adaptation, sans étudier d’abord d’autres mesures qu’il pourrait prendre pour tenir compte des besoins de son employée, en consultation avec cette dernière^[136].

Exemple : Une femme travaillant comme agente de l’unité mobile d’une entreprise de sécurité informe son employeur qu’elle est enceinte. Elle apprend qu’elle ne peut plus obtenir de quarts de travail pour des soi-disant motifs de santé et de sécurité, et qu’on la placera en congé d’invalidité à court terme même si elle ne croit pas avoir d’invalidité. Parce qu’elle n’est pas admissible à des prestations de maladie et que son impossibilité de travailler aurait une incidence sur ses prestations de congé de maternité, elle accepte un emploi d’un compétiteur. En raison de cela, l’employeur la congédie. Le HRTO détermine que l’allégation de l’employeur selon laquelle la présence d’une femme enceinte sur le lieu de travail entraînerait un risque pour la santé et la sécurité n’est pas fondée sur des données empiriques ou des faits, mais sur des stéréotypes, et conclut que l’employeur a traité la grossesse de la femme comme s’il s’agissait d’une invalidité. Selon le tribunal, la décision de congédier la femme après qu’elle a perdu son revenu et dû accepter un autre emploi en raison de discrimination ne faisait qu’ajouter à la discrimination fondée sur la grossesse qu’elle avait subie^[137].

Même lorsqu’un employeur accorde un congé à une femme enceinte en raison de complications liées à sa grossesse, il n’est pas en droit de présumer qu’elle ne reprendra pas le travail. Dans le cadre du processus d’accommodement, l’employée devrait faire part à l’employeur de ses projets de retour au travail. Par contre, avant de présumer qu’une employée ne reviendra pas, l’employeur a l’obligation d’obtenir des clarifications auprès de la femme^[138].

Si un employeur pense que le mauvais rendement d’une employée est dû à sa grossesse (p. ex. la fatigue la rend moins productive), il doit se renseigner sur cette possibilité et examiner des mesures d’adaptation possibles avant d’adopter des mesures disciplinaires ou de mettre fin à son emploi^[139].

Exemple : Une employée fait une fausse-couche au travail et doit subir une chirurgie en raison de complications. Par conséquent, elle doit s’absenter du travail pendant 3,5 jours au total. Lorsqu’elle reprend le travail, elle est congédiée. L’employeur cite comme justification des absences excessives et des problèmes de rendement. Le TDPO détermine que l’employeur n’avait pas documenté d’absences excessives, mis à part des consultations médicales durant la grossesse et le congé pris pour traiter sa fausse-couche. Il établit aussi que des problèmes de rendement existaient, mais que l’employeur n’avait pas suivi la politique de discipline progressive de l’organisation, évalué si ces problèmes étaient liés à la grossesse de l’employée ni déterminé s’il aurait été nécessaire de fournir des mesures d’adaptation. Le tribunal conclut donc que la grossesse de l’employée et les complications connexes ont joué un rôle dans son congédiement, ce qui est discriminatoire^[140].

Les employeurs doivent avoir de bonnes pratiques de ressources humaines, par exemple en documentant les problèmes de rendement et en effectuant une gestion graduelle du rendement. Dans de telles circonstances, il peut être plus facile pour un employeur de montrer que le congédiement d’une femme est motivé par des questions de rendement ou des motifs organisationnels légitimes, et non par sa grossesse^[141]. Sinon, il peut être inféré que des motifs non légitimes sont à l’origine du congédiement.

7.3. Absences pour motifs de santé et régimes d’avantages sociaux

Sont décrits ci-dessous les différents aspects des congés liés à la grossesse selon une perspective des droits de la personne. Pour des renseignements sur les normes d’emploi et les droits et exigences en matière d’assurance-emploi, veuillez consulter le ministère du Travail de l’Ontario et Services Canada du gouvernement fédéral.

Les absences du travail pour motifs de santé et les régimes d’avantages sociaux sont règlementés par des mesures législatives sur les normes d’emploi, l’assurance-emploi et les droits de la personne. Le paragraphe 25(2) du Code stipule que les contrats d’assurance collective entre un assureur et un employeur ne constituent pas une atteinte au droit, reconnu dans le Code, à un traitement égal en matière d’emploi sans discrimination fondée sur le sexe, l’état matrimonial ou l’état familial, tant qu’ils se conforment à la Loi de 2000 sur les normes d’emploi et aux règlements pris en application de cette loi. Cependant, la réglementation prise en application de la Loi sur les normes d’emploi ne contient aucune disposition permettant le traitement différentiel des absences pour motif de santé liées à la grossesse durant un congé de maternité. Cette réglementation oblige aussi les employeurs à fournir les mêmes avantages aux employés en congé parental ou de maternité que ceux fournis aux employés en congé pour d’autres motifs^[142].

En règle générale, une fois qu’un employeur décide d’offrir un régime d’avantages sociaux, il doit le faire sans aucune discrimination. Des exclusions des régimes d’avantages sociaux qui ont un effet disproportionné sur un groupe identifié dans le Code constituent une atteinte aux droits de la personne, à moins de justification de bonne foi.

Les tribunaux ont reconnu que la grossesse et l’accouchement faisaient peser sur les femmes des exigences uniques en leur genre. Les tribunaux ont jugé qu’il n’était pas discriminatoire d’offrir des prestations de maternité spéciales aux femmes enceintes qui ne sont pas proposées aux autres parents, pour autant que ces prestations sont offertes en reconnaissance des besoins et exigences physiques et psychologiques spéciaux des femmes enceintes, y compris les changements physiques et les risques liés à la grossesse, les profondes exigences physiques de l’accouchement; les besoins en matière de rétablissement post-partum et les exigences liées à l’allaitement^[143]. Néanmoins, les programmes de congé ou les politiques d’avantages sociaux qui se fondent sur des rôles sexuels stéréotypés ou des présomptions reposant sur l’état familial sont susceptibles d’être contestés à la lumière des lois régissant les droits de la personne^[144].

La Cour suprême du Canada a déclaré que même s’il n’était pas question d’assimiler la grossesse à une maladie ou à une invalidité, c’était un motif de santé valable pour s’absenter du travail^[145]. En conséquence, les femmes enceintes qui ont des besoins liés à la santé ne devraient pas être traitées différemment que les employés qui s’absentent du travail pour d’autres motifs de santé, comme une maladie, un accident ou un handicap. Cette règle s’applique à tous les stades de la grossesse.

« Santé » s’entend de façon générale comme :

• la santé physique et psychologique d’une femme
• la santé, le bien-être, la croissance et le développement du fœtus
• la capacité d’une femme de fonctionner en société et notamment d’interagir avec les membres de sa famille, son employeur et d’autres personnes jouant un rôle important dans sa vie.

Une « absence du travail pour un motif de santé » peut donc signifier toute absence liée à la santé d’une femme ou à la santé ou au bien-être du fœtus.

Si un employeur a mis en place un régime d’avantages sociaux qui indemnise les absences pour motifs de santé ou qui verse des prestations d’invalidité aux employés, ses employées ont droit à des prestations d’invalidité pendant la partie de la grossesse ou du congé parental où elles sont incapables de travailler pour des raisons de santé liées à la grossesse ou à l’accouchement. Les paiements doivent commencer dès que possible après que la femme s’absente du lieu de travail pour des raisons de santé^[146]. La partie d’un congé de maternité qui est liée à des motifs de santé doit être traitée comme d’autres congés pour des motifs de santé, comme un congé de maladie ou d’invalidité. L’employée devrait être indemnisée à un taux pratiquement égal et devrait être assujettie aux mêmes conditions qu’un employé qui tombe malade, comme l’exigence de fournir une note médicale justifiant l’absence^[147]. Les femmes enceintes doivent être indemnisées pour toute la période de leur absence liée à un motif de santé, que cette période ait lieu avant ou après la naissance ou durant le rétablissement suivant l’accouchement.

Les besoins médicaux et physiologiques liés à la grossesse et à l’accouchement varient d’une femme à une autre, selon les circonstances. Par exemple, le temps de rétablissement de l’accouchement varie. Comme les femmes réagissent différemment à la grossesse, les demandes de congé pour motifs de santé devraient être évaluées et accordées au cas par cas. Les employées enceintes qui ont besoin d’un congé pour des raisons de santé liées à la grossesse devraient suivre les procédures de preuve contenues dans les régimes d’avantages sociaux de l’employeur pour établir que le congé pour motif de santé est justifié.

Une décision de la Cour divisionnaire, Crook v. Ontario Cancer Treatment and Research Foundation, a confirmé la décision de la commission d'enquête selon laquelle une femme qui a récemment accouché a droit, pour des raisons de santé, à des indemnités de congé de maladie si elle décide de ne pas prendre un congé de maternité en vertu de la Loi sur les normes d’emploi^[148].

Pour terminer, une femme peut avoir des problèmes de santé liés à sa grossesse qui l’obligent à s’absenter du travail avant ou après son congé de maternité ou son congé parental. Elle peut obtenir, dans ce cas, des prestations de maladie sous le régime des congés de maladie ou d’invalidité du lieu de travail. Toutefois, elle devrait se renseigner auprès de la Direction des normes d’emploi du ministère du Travail parce que sa décision de prendre un congé d’invalidité de courte ou de longue durée peut avoir une incidence sur son droit à un congé de maternité ou à un congé parental. Des règles strictes réglementent le moment où les femmes peuvent prendre un congé de maternité ou un congé parental et où elles doivent informer leur employeur. L’obligation d’accommodement en vertu du Code s’applique parallèlement au droit aux normes d’emploi. Par exemple, le Code peut exiger des employeurs qu’ils offrent des congés plus longs que ceux qui sont prévus dans la Loi sur les normes d’emploi, en cas de motif valable lié à la grossesse.

Les femmes en congé de maternité continuent d’avoir droit aux prestations des autres régimes d’avantages sociaux offerts par leur employeur, y compris les régimes de retraite, d’assurance-vie, d’assurance en cas de décès accidentel, d’assurance-santé complémentaire et d’assurance dentaire^[149]. Les employeurs doivent continuer de cotiser à ces régimes, pour autant que les employés continuent également d’y cotiser, comme l’exigent les règles^[150].

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