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4.1 Quand est-il discriminatoire d’appliquer un traitement différent?
Les lois anti-discrimination ont pour objet de prévenir les atteintes à la dignité humaine et à la liberté, lesquelles peuvent prendre la forme de désavantages, de stéréotypes ou de préjugés politiques ou sociaux. Dans bien des cas, la différence de traitement fondée sur l’âge est clairement discriminatoire, cependant, dans d’autres cas, il faut se demander si l’on peut conclure que le traitement est « discriminatoire », en ce sens qu’il porte atteinte à un droit protégé par les lois relatifs aux droits de la personne.
Certaines exigences ou certains critères fondés sur l’âge ne sont pas fondés sur des stéréotypes, ne portent pas atteinte à la dignité humaine et ne visent pas un groupe défavorisé depuis longtemps. Par exemple, les rabais offerts pour les services dispensés à des personnes de moins de 25 ans ou de plus de 55 ans, les régimes de retraite qui sont fondés sur un âge minimum combiné avec les années de service et les mesures visant à faciliter la transition d’un emploi à temps plein à la retraite[8] ne seraient vraisemblablement pas considérés comme discriminatoires au sens des lois et des politiques relatives aux droits de la personne.
Dans le contexte des allégations portant sur l’égalité au sens de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (ci-après la Charte), la Cour suprême a proposé les trois grandes questions suivantes comme outil pour déterminer s’il y a eu discrimination :
1) Différence de traitement
Y a-t-il eu une différence importante de traitement, soit en raison d’une distinction, d’une exclusion ou d’une préférence, ou parce qu’on n’a pas tenu compte de la situation déjà défavorisée de la personne au sein de la société canadienne?
2) Motif énuméré
La différence de traitement était-elle fondée sur un motif énuméré de discrimination, dans ce cas l’âge?
3) Discrimination réelle au sens de la loi
Enfin, est-ce que la différence de traitement constitue une discrimination en ce sens qu’elle impose un fardeau à une personne ou la prive d’un avantage? La discrimination pourrait être fondée sur des stéréotypes concernant des caractéristiques collectives ou personnelles présumées, ou elle pourrait perpétuer ou promouvoir la notion qu’une personne est moins capable ou moins digne d’être reconnue ou valorisée en tant qu’être humain ou en tant que membre de la société canadienne ayant droit au même intérêt, au même respect et à la même considération. La différence de traitement constitue-t-elle de la discrimination parce qu’elle crée des distinctions qui portent atteinte à la dignité humaine?
Dans l’affaire Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration)[9], la Cour suprême du Canada a appliqué ces trois grandes questions pour conclure que même si l’appelante n’avait pas eu droit à une pension de survivante à la mort de son époux simplement en raison de son âge (elle avait alors 30 ans), cette mesure ne constituait pas un acte de discrimination au sens de l’article 15 de la Charte. Le régime de retraite prévoyait le versement des prestations intégrales aux conjoints survivants âgés de 45 ans ou plus et de prestations partielles à ceux âgés de 35 à 45 ans et ne prévoyait aucune prestation pour les conjoints survivants âgés de moins de 35 ans. La Cour a conclu que les personnes de moins de 45 ans n’ont pas subi de manière continuelle un traitement discriminatoire et que les personnes jeunes n’ont pas à surmonter les mêmes obstacles pour participer à la population active à long terme; or les prestations visent justement à remédier à ces obstacles. La loi régissant les régimes de pension n’avait pas pour effet de stéréotyper, d’exclure ou de dévaloriser les adultes de l’âge de l’appelante ni de porter atteinte à leur dignité.
4.2 Avantages pour les personnes de 65 ans ou plus, programmes spéciaux et groupements sélectifs
Dans certaines circonstances, le Code permet des programmes et des avantages destinés à un groupe d’âge particulier.
Le Code prévoit expressément le traitement préférentiel des personnes de 65 ans ou plus:
15. Ne constitue pas une atteinte à un droit, reconnu dans la partie I, à un traitement égal sans discrimination fondée sur l'âge le fait que l'âge de soixante-cinq ans ou plus constitue une exigence, une qualité requise ou une considération dans le but d'accorder un traitement préférentiel.
Cette disposition permet les rabais destinés aux personnes âgées, les logements réservés aux personnes âgées et d’autres avantages visant exclusivement les personnes de plus de 65 ans.
De plus, l’article 14 du Code permet la mise en oeuvre de programmes spéciaux dans tous les domaines d’activités sociales. Cette disposition permet le traitement préférentiel ou des programmes destinés exclusivement à des personnes âgées, même si elles n’ont pas encore atteint l’âge de 65 ans, si le but du programme est d’atténuer un préjudice ou un désavantage économique ou d’aider des personnes ou des groupes défavorisés à jouir de chances égales.
Il est important que les programmes spéciaux soient conçus de façon à ce que les restrictions inhérentes au programme, par exemple celles qui ont trait à l’âge des personnes admissibles à y participer, soient reliées de manière rationnelle à l’objectif du programme. Si le programme était contesté devant les tribunaux, un manquement à cet égard pourrait mener à la conclusion que le programme est discriminatoire.[10]
La CODP a publié des Directives concernant les programmes spéciaux afin de donner de plus amples renseignements sur la façon de planifier, de mettre en oeuvre et de surveiller un programme spécial.[11]
L’article 18 du Code permet à certains types d’organismes de limiter la participation ou l’adhésion à des personnes identifiées par un motif de discrimination énuméré dans le Code, y compris l’âge :
18.Ne constitue pas une atteinte aux droits, reconnus dans la partie I, à un traitement égal en matière de services et d'installations, avec ou sans logement, le fait qu'un organisme ou un groupement religieux, philanthropique, éducatif, de secours mutuel ou social dont le principal objectif est de servir les intérêts de personnes identifiées par un motif illicite de discrimination, n'accepte que des personnes ainsi identifiées comme membres ou participants.
Exemple : Un organisme de bienfaisance qui a pour objet principal de défendre les intérêts des femmes de plus de 55 ans en effectuant des recherches sur les questions intéressant ce groupe et en tentant d’influencer les gouvernements pour qu’ils modifient certaines lois et politiques n’admet comme membres que des personnes de ce groupe.
Un organisme qui entend utiliser cette défense doit être en mesure de démontrer qu’il satisfait à toutes les exigences de cet article.
4.3 Quand est-il justifié d’établir des normes, des facteurs, des exigences ou des règles qui établissent une distinction fondée sur l’âge?
Une personne qui souhaite présenter une requête relativement aux droits de la personne (l'auteur de la requête ou le requérant) a la responsabilité d’établir à première vue le bien-fondé de la plainte de discrimination. Après quoi il appartient à la partie faisant l’objet de la plainte (souvent appelée l’intimée/intimé) de justifier ses actes en montrant qu’ils étaient raisonnables et de bonne foi dans les circonstances.
L’article 11 du Code permet à la partie intimée de justifier une norme, un facteur, une exigence ou une règle qui a un effet préjudiciable sur des personnes en raison de leur âge en démontrant qu’ils ont été établis de bonne foi. Par exemple, le fait d’exiger que les candidats à un poste possèdent un « diplôme récent » d’un certain programme d’études pourrait avoir pour effet d’exclure des candidats âgés qui sont moins susceptibles d’avoir terminé leurs études récemment. Cependant, l’employeur a la possibilité de démontrer qu’il a une raison valable d’imposer une telle exigence.
L’article 24 permet la discrimination directe fondée sur l’âge en matière d’emploi, si l’âge des candidats est une exigence établie de bonne foi en raison de la nature de l’emploi. Par exemple, si un employeur a pour politique d’embaucher uniquement des personnes qui ont moins qu’un certain âge, il peut tenter de démontrer que cette pratique est raisonnable dans les circonstances.
Que la discrimination soit directe ou indirecte, c’est-à-dire une discrimination par suite d’un effet préjudiciable, la Cour suprême du Canada a établi le même critère en trois étapes pour déterminer si les normes, facteurs, exigences ou règles discriminatoires peuvent être justifiés comme étant établis de bonne foi. La partie intimée doit établir à la prépondérance des probabilités que la norme, le facteur, l’exigence ou la règle en question
- a été adopté dans un but qui est raisonnablement relié à la fonction qu’il exerce;
- a été adopté de bonne foi, avec la conviction que c’était nécessaire à la réalisation de l’objet ou du but;
- est raisonnablement nécessaire à la réalisation de l’objet ou du but, en ce sens qu’il est impossible de l’adapter aux besoins de la partie plaignante sans subir un préjudice injustifié.
La question déterminante est de savoir si la personne qui cherche à justifier la norme, le facteur, l’exigence ou la règle discriminatoire a démontré qu’elle y a intégré toutes les mesures d’adaptation qu’il lui était possible de prendre sans subir de préjudice injustifié.
Dans cette analyse, la procédure utilisée pour évaluer et réaliser l’adaptation est aussi importante que la nature fondamentale de l’adaptation. Voici une liste non exhaustive des facteurs qu’il convient de prendre en considération dans cette analyse :
- les efforts que les personnes responsables de fournir l’adaptation ont faits pour explorer d’autres solutions qui n’ont pas un effet discriminatoire;
- les raisons pour lesquelles d’autres solutions viables n’ont pas été mises en oeuvre;
- la possibilité d’appliquer des normes différentes qui tiennent compte des différences entre les groupes et les personnes, ainsi que de leurs capacités;
- la possibilité pour les personnes responsables de fournir l’adaptation d’atteindre leurs buts légitimes d’une façon qui soit moins discriminatoire;
- la façon dont la norme est conçue pour faire en sorte qu’il soit possible de satisfaire aux exigences souhaitées sans imposer un fardeau indu aux personnes auxquelles elles s’appliquent;
- le rôle joué par les autres parties qui sont tenues d’apporter leur aide à la recherche d’une adaptation.
4.4 Combattre l’âgisme par la conception universelle
Pour la CODP, « l’âgisme » se définit, entre autres, comme « une tendance à vouloir structurer la société selon la présupposition que tout le monde est jeune, de sorte que l’on n’arrive pas à répondre adéquatement aux besoins réels des personnes âgées ».[12] L’âgisme se manifeste lorsque les décisions prises en matière d’aménagement et de conception ne tiennent pas compte des réalités de tous les groupes d’âge, dans toute la mesure du possible.
La Cour suprême du Canada a récemment établi très clairement que la société doit être aménagée de façon à tenir compte de toutes les personnes. Il n’est plus acceptable de structurer des systèmes conçus comme si tout le monde était jeune et d’essayer par la suite de les adapter tant bien que mal pour les personnes qui ne le sont pas. Il faut plutôt tenir compte de la diversité d’âges qui existe dans la société dès l’étape de la conception afin de ne pas créer d’obstacles physiques, psychologiques et systémiques.[13]
Comme corollaire à la notion qu’il faille prévenir les obstacles dès l’étape de la conception en appliquant les principes de la conception universelle, lorsque des systèmes et structures sont déjà en place, les organismes devraient être conscients de la possibilité qu’ils puissent présenter des obstacles systémiques et faire des efforts réels pour les découvrir et les éliminer.
4.5 Individualisation ou généralisation
Un autre principe qui se dessine dans le domaine des droits de la personne et qui a une importance particulière pour les cas de discrimination fondée sur l’âge est la notion de l’évaluation et de l’adaptation individualisées.
Par le passé, bien des normes, facteurs, exigences et qualifications qui établissaient une discrimination fondée sur l’âge étaient justifiés par les caractéristiques générales présumées associées au vieillissement.
Exemple : La retraite obligatoire des agents de police à l’âge de 60 ans était acceptée lorsque l’employeur pouvait fournir la preuve que les maladies cardiovasculaires et le déclin de la capacité aérobique étaient associés au vieillissement et qu’il pouvait démontrer que l’évaluation individuelle était une mesure « impraticable ».[14]
Cependant, à la lumière de récentes décisions de la Cour suprême du Canada, de la Cour d’appel de l’Ontario et de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, il semble que ce type d’approche ne soit pas suffisant.[15] Les parties qui tentent de justifier des politiques fondées sur l’âge doivent plutôt démontrer que l’évaluation individuelle, en tant que méthode d’adaptation, est impossible, c’est-à-dire qu’il n’existe aucune méthode pour procéder à une telle évaluation ou qu’elle entraînerait un préjudice injustifié.
Il incombe à la partie qui tente de justifier une norme discriminatoire de démontrer qu’elle a fourni une évaluation et une adaptation individualisées qui tiennent compte des « capacités uniques » de chaque personne, à moins que cela n’entraîne un préjudice injustifié. Plus précisément, au lieu de juger les personnes à la lumière de caractéristiques générales présumées, il convient de recourir à une évaluation ou à des tests individuels servant à déterminer si une personne a l’aptitude et les qualifications, sous réserve des normes relatives au préjudice injustifié.[16]
[8] Dans Broadley c. Steel Co. of Canada Inc. (1991), 15 C.H.R.R. D/408 (Ont. Bd. Inq.) [ci-après Broadley], une disposition d’une convention collective qui accordait aux employés ayant 25 ans de services une période plus longue de vacances lorsqu’ils atteignaient l’âge de 61 ans a été contestée parce qu’elle était discriminatoire à l’endroit des employés de moins de 61 ans. La commission d’enquête a conclu que cet avantage constituait un programme spécial conçu pour atténuer les difficultés qu’éprouvent les travailleurs âgés à faire la transition entre le travail à temps plein et la retraite à temps plein. Le tribunal a utilisé une définition très large de la notion de préjudice : le préjudice comprend tout un éventail de problèmes, allant de « plus qu’un simple inconvénient », jusqu’à « une privation ou une difficulté extrême », en passant par « l’adversité, la souffrance et l’humiliation » (traductions) (D/411). Cependant cette affaire précède la décision Law, infra, note 9. De nos jours, pour évaluer une mesure semblable, le tribunal se demanderait si la mesure établit une discrimination qui porte atteinte à la dignité humaine.
[9] Law c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497 [ci-après Law].
[10] Ontario (Commission ontarienne des droits de la personne) c. Ontario (Ministère de la Santé) (1989), 10 C.H.R.R. D/6353 (Ont. Bd. Inq.), confirmé 14 C.H.R.R. D/1 (Ont. Div. Ct.), révisé (1994), 21 C.H.R.R. D/259 (C.A.) [ci-après Roberts].
[11] Les Directives concernant les programmes spéciaux de la CODP est en cours de révision. Pour connaître les modifications apportées aux directives, veuillez consulter le site Web de la CODP, à www.ohrc.on.ca.
[12] Il est temps d’agir, supra, note 7, p. 16.
[13] Dans Colombie-Britannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] [ci-après Meiorin], la Cour suprême énonce ce qui suit :
Les employeurs qui conçoivent des normes pour le milieu de travail doivent être conscients des différences entre les personnes et des différences qui caractérisent des groupes de personnes. Ils doivent intégrer des notions d'égalité dans les normes du milieu de travail. En adoptant des lois sur les droits de la personne et en prévoyant leur application au milieu de travail, les législatures ont décidé que les normes régissant l'exécution du travail devraient tenir compte de tous les membres de la société, dans la mesure où il est raisonnablement possible de le faire. [paragraphe 68]
Et dans Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of Human Rights), [1999] 3 R.C.S. 868 [ci-après Grismer], ce principe a été élargi à tous le domaines d’activités sociales auxquels s’appliquent les lois sur les droits de la personne :
Les employeurs et autres personnes régies par une loi concernant les droits de la personne sont maintenant requis, dans tous les cas, de tenir compte dans leurs normes des caractéristiques des groupes touchés, au lieu de maintenir des normes discriminatoires complétées par des mesures d'accommodement pour ceux qui ne peuvent pas y satisfaire. [para. 19]
[14] Large c. Stratford (Ville), [1995] 3 R.C.S. 733
[15] Voir Meiorin, supra, note 13, Grismer, supra, note 13, Entrop c. Imperial Oil Limited (2000), 37 C.H.R.R. D/481 (Ont. C.A.) et plus récemment Greater Vancouver Regional District Employees’ Union c. Greater Vancouver Regional District, [2001] B.C.C.A. 435, une affaire portant sur la retraite obligatoire à l’âge de 65 ans dans le secteur public.
[16] Grismer, supra, note 13, para 19.