Le processus des droits de la personne et les plaintes de discrimination raciale

Publication : Décembre 2004]

(Veuillez noter que les opinions exprimées dans les articles sont celles des auteurs et ne reflètent pas nécessairement celles de la Commission des droits de la personne de l'Ontario.)

par Bill Black

Bill Black est professeur à la Faculté de droit de l’Université de la Colombie-Britannique et membre du Comité de révision de la Loi canadienne sur les droits de la personne. En 1994, il a écrit un ouvrage sur les droits de la personne en Colombie-Britannique. Il a été également directeur du Centre de recherche et d’enseignement sur les droits de la personne, de la Faculté de droit de l’Université d’Ottawa.

Résumé analytique

Le présent article identifie certaines raisons pour lesquelles les plaintes de discrimination raciale ont un taux de réussite inférieur à celui des plaintes de discrimation fondée sur d’autres motifs. Il présente ensuite diverses stratégies qui pourraient être envisagées à différentes étapes de la procédure relative aux plaintes de discrimination raciale afin d’améliorer leur taux de réussite.

Des études menées dans de nombreuses juridictions ont indiqué que les plaintes de discrimination alléguée ayant pour fondement la race ou des facteurs connexes ont un taux de réussite inférieur à celui des plaintes fondées sur d’autres motifs.^[1] Le fait que des résultats similaires soient obtenus dans d’autres juridictions suggère que les causes sont plus profondes, qu’elles vont bien au-delà de simples erreurs dans la gestion des plaintes. L’objectif du présent article est d’identifier certaines de ces causes et de présenter des stratégies susceptibles d’accroître leur taux de réussite. Mon but est d’identifier le plus grand nombre de stratégies possible, plutôt qu’une nouvelle solution miracle qui aurait échappé à tout le monde. Je souhaite simplement lancer la discussion.

Les causes du faible taux de réussite

Il semble qu’il n’y ait pas une seule cause qui explique le faible taux de réussite des plaintes de discrimination raciale. Anna Mohammed, qui est aujourd’hui membre du Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique, a préparé un rapport en 2000 qui compare un échantillonnage de plaintes fondées sur un racisme allégué (qui incluaient toutes un harcèlement racial) avec un échantillonnage similaire de plaintes de harcèlement sexuel. Elle a conclu que le faible taux de réussite des plaintes de discrimination raciale était dû à la combinaison de deux facteurs. Le premier facteur est que les plaintes de discrimination raciale sont, en moyenne, plus difficiles à étoffer. Le second facteur est que les procédures de traitement des plaintes ne sont pas toujours adaptées à la nature des plaintes de discrimination raciale. Donna Young était arrivée à des conclusions similaires dans l’étude qu’elle a menée en 1992 pour la Commission ontarienne des droits de la personne. Je suis d’accord pour dire que ces deux facteurs ont une incidence sur le taux de réussite des plaintes fondées sur la discrimination raciale.

Mohammed a découvert que les plaintes de discrimination raciale ont plus de chances d’impliquer une conduite permanente plutôt qu’un incident isolé. Elle a également constaté que la discrimination prend des formes plus subtiles dans les causes de racisme que dans les causes de harcèlement sexuel. En outre, il y a peu de chance qu’un intimé admette que la race a joué un rôle dans une décision qu’il a prise. En revanche, dans des causes de discrimination ayant d’autres fondements, comme un handicap, par exemple, un intimé pourrait reconnaître que des événements se sont produits et soutenir, du même souffle, qu’il peut présenter une défense.

Ironiquement, le fait que la discrimination raciale attire un degré plus élevé de stigmate social que d’autres types de discrimination, comme l’âge, pourrait rendre plus difficile l’établissement d’une preuve pour deux principales raisons. D’une part, les gens sont plus habiles à cacher la discrimination raciale que les autres formes de discrimination. D’autre part, il pourrait y avoir une tendance inconsciente chez les décideurs (que ce soit les agents d’information de liaison, les enquêteurs, les membres de la Commission ontarienne des droits de la personne ou les tribunaux) d’appliquer des normes plus élevées de preuves aux allégations de discrimination raciale qu’à celles des autres types de discrimination.

Un autre facteur pourrait être que les causes les plus solides ne donnent pas lieu nécessairement à des plaintes portées à l’attention de la Commission. Certaines personnes qui font l’objet d’une discrimination pourraient accepter la situation comme étant une stratégie d’adaptation.^[2] De plus, si la discrimination raciale est une caractéristique permanente d’un milieu de travail, il pourrait sembler futile de porter plainte au sujet d’un incident en particulier. Il semble que ces tendances sont plus communes dans des situations de discrimination permanente sérieuse que dans des lieux où la discrimination est moins courante. Le résultat serait que le processus de plaintes tendrait à exclure un pourcentage élevé de la plupart des causes sérieuses.

Un dernier facteur pourrait être le fait que le système d’application des droits de la personne n’ait pas encore analysé pleinement les effets défavorables de la discrimination. La Cour Suprême du Canada a reconnu les effets préjudiciables de la discrimination il y a presque vingt ans.^[3] Toutefois, la plupart des causes classées comme ayant des effets préjudiciables impliquent des faits relatifs à l’intention, comme le maintien de certaines heures d’ouverture, même après qu’on ait été informé qu’elles empiétaient sur les croyances religieuses de certains employés.^[4]

Une analyse plus large des effets préjudiciables partirait de l’hypothèse selon laquelle, si un groupe n’est pas représenté dans un milieu de travail ou un autre établissement d’une manière à laquelle on s’attendrait sur la base de la disponibilité, cette situation serait suffisante pour créer une présomption du fait que le système de sélection intègre certains obstacles discriminatoires. Une telle analyse serait, bien évidemment, valable pour tous les types de discrimination. Mais elle s’appliquerait particulièrement aux plaintes de discrimination raciale, parce qu’elles sont plus difficiles à prouver par d’autres moyens.

Stratégies

Cette section énumère différentes stratégies possibles pour gérer les plaintes de discrimination. Comme il a été mentionné dans l’introduction, mon objectif est de soulever le plus grand nombre d’options possible aux fins de la discussion, plutôt que d’identifier certaines combinaisons optimales de stratégies.

Attirer les plaintes les plus solides

Dans un système qui repose sur des plaintes, la Commission a limité le pouvoir d’exercer une influence sur les plaintes déposées. Cependant, les étapes suivantes aideraient à porter à son attention des exemples sérieux de discrimination raciale:

• Les efforts éducatifs de la Commission jouent un rôle important, et il pourrait être utile de considérer des manières de rendre ces efforts encore plus efficaces en recherchant des groupes racialisés qui ont vécu des expériences de discrimination.
• Il serait utile d’établir des liens entre la Commission et des groupes communautaires et des syndicats qui possèdent des informations de première main sur des exemples de discrimination raciale. De même, il serait utile d’indiquer à ces groupes que la Commission accueille les plaintes de tierces personnes et fournit une formation pour aider ces groupes à évaluer les plaintes potentielles.^[5]
• Les groupes communautaires pourraient aussi faire des « tests » dans des circonstances appropriées. Si, par exemple, une personne s’est fait dire qu’un travail ou qu’un appartement n’est plus disponible et qu’elle soupçonne avoir été exclue pour des motifs à caractère racial, il serait utile qu’une personne appartenant à un groupe différent fasse la même demande pour voir si les deux ont reçu les mêmes renseignements. Des tests se sont révélés efficaces dans la collecte d’informations par le passé, et des tribunaux ont confirmé leur utilisation. Cette stratégie devrait peut-être être rétablie.
• Quand une plainte concerne la conduite particulière d’une personne, il pourrait être utile d’encourager le plaignant ou la plaignante à nommer cette personne et son employeur comme intimés.^[6] Si la personne n’est pas nommée, le plaignant ou la plaignante pourrait avoir l’impression que les questions centrales de sa plainte n’ont pas été totalement examinées, que ce soit vrai ou non dans les faits. Aussi, l’entreprise intimée pourrait être plus réceptive à une allégation de discrimination à l’endroit d’une employée ou d’un employé qu’à une allégation plus générale de racisme à l’endroit de toute l’organisation.
• Il serait utile d’étendre les plaintes individuelles aux plaintes systémiques (ou de déposer une plainte systémique distincte en se basant sur l’examen d’une plainte individuelle). Parfois, il est plus facile de démontrer une conséquence discriminatoire à l’endroit d’un groupe que de montrer qu’un individu en particulier a subi un préjudice.
• Les plaintes examinées par la Commission pourraient jouer un rôle. Elles peuvent être particulièrement utiles dans des circonstances où des informations sont disponibles au public en matière de discrimination (par exemple, de nouveaux rapports), alors qu’aucune plainte n’a été reçue. Les plaintes de la Commission pourraient également se révéler utiles quand, durant l’examen d’une plainte individuelle, des preuves d’une discrimination systémique plus large sont mises en lumière.^[7]
• Il est important de s’assurer qu’une plainte est bien présentée. L’étude de Mohammed a conclu que les plaintes de discrimination raciale étaient présentées de façon non appropriée plus souvent que les plaintes ayant d’autres fondements, en raison de facteurs tels que la maîtrise limitée de l’anglais.^[8] À cet égard, il pourrait être utile de surveiller la procédure relative à la rédaction des plaintes par les plaignants de la Commission pour s’assurer qu’elle maintient la qualité des plaintes.^[9]
• Il peut aussi être utile de reconnaître le recoupement de la discrimination raciale avec d’autres types de discrimination. Le document de travail de la Commission intitulé « Une approche intersectionnelle de la discrimination pour traiter les plaintes relatives aux droits de la personne fondées sur des motifs multiples » montre que la Commission a reconnu la valeur d’une approche intersectionnelle.^[10]

Sélection des plaintes

Parce que les plaintes de discrimination raciale impliquent souvent des sources subtiles et cachées de discrimination, il y a un risque qu’un nombre disproportionné d’entre elles soit sélectionnées avant de faire l’objet d’un examen complet. Je reconnais qu’une sélection est nécessaire, mais elle devrait tenir compte du fait qu’une enquête plus approfondie peut révéler des preuves susceptibles d’appuyer une plainte qui, autrement, paraîtrait faible.

• Il pourrait être utile d’adopter une présomption contre la sélection des plaintes de discrimination raciale avant de faire une enquête pour tenir compte du fait que beaucoup de plaintes de discrimination raciale impliquent des sources subtiles qui pourraient ne pas être évidentes sans la tenue d’une enquête.
• Dans l’évaluation d’une plainte, il pourrait être utile de considérer soigneusement quelles étapes proactives pourraient être franchies durant une enquête éventuelle qui pourrait révéler une discrimination, pour éviter de se limiter à la forme de la plainte (ou même seulement à la plainte et à la dénégation de l’intimé).
• L’étude des antécédents de l’intimé en matière de discrimination raciale (ou de discrimination en général) pourrait être appropriée lors du processus de sélection. Si une plainte semble mal fondée, à première vue, mais qu’il y a eu d’autres plaintes similaires par le passé, une enquête approfondie pourrait être justifiée.

Médiation

Je n’ai aucune suggestion particulière à formuler en ce qui concerne le processus de médiation, si ce n’est que de tenter d’empêcher un déséquilibre des forces en présence dans le processus. Aussi, s’il y a des indications selon lesquelles un intimé est disposé à offrir un règlement généreux à une plaignante ou un plaignant qui a une cause solide pour éviter des changements systémiques, la Commission pourrait envisager une plainte distincte relativement aux aspects systémiques de la situation.

Il existe une certaine controverse au sujet de la médiation en tant que composante du processus des droits de la personne. Certaines personnes critiquent la compatibilité du processus avec les obligations d’intérêt public des commissions des droits de la personne.^[11]D’un autre côté, la médiation peut offrir des avantages intéressants aux deux parties et atténuer le problème des retards. Elle peut aussi parfois servir les questions d’intérêt public d’une façon qui serait difficile à réaliser lors d’une audience.^[12]

Enquêtes

• Une façon de faire une enquête équitable et efficace est d’éviter toute tendance inconsciente à appliquer des normes plus élevées de preuves aux plaintes de discrimination raciale qu’aux plaintes fondées sur d’autres motifs. Un second objectif devrait être d’adapter les techniques d’enquête aux défis particuliers des plaintes de discrimination raciale. Certaines stratégies plus explicites sont énumérées ici. Plusieurs de ces stratégies peuvent également s’appliquer à d’autres étapes dans l’évaluation d’une plainte (par exemple, l’admission d’une plainte et la décision de la référer ou non à une audience):
• La meilleure stratégie pour éviter l’application de normes plus élevées de preuves est peut-être de tenir compte consciemment de ce risque et de se demander si la norme appropriée est appliquée. Une seconde stratégie est d’éviter de supposer que la discrimination raciale est une aberration dans notre société plutôt qu’une composante commune, qu’elle soit intentionnelle ou non, à un grand nombre d’activités ordinaires.^[13] La discrimination systémique très répandue fondée sur des motifs raciaux est l’explication la plus convaincante des modèles d’inégalité existants. Malheureusement, ces modèles sont loin d’être rares, et ils doivent être pris en considération.
• Parce que les plaintes de discrimination raciale sont souvent subtiles et cachées, un plan d’enquête plus proactive que d’habitude pourrait être approprié. Bien que je ne possède aucune connaissance directe des plans d’enquête utilisés par la Commission ontarienne des droits de la personne, je suis conscient que, dans d’autres juridictions, il existe parfois une tendance à limiter les enquêtes aux allégations particulières de la plaignante ou du plaignant et à interviewer seulement les témoins proposés par les deux parties. Une telle stratégie pourrait exclure d’autres preuves d’obstacles systémiques plus larges.
• Il pourrait être utile à un enquêteur de recueillir, partout où il le peut, des informations statistiques sur la composition de la main-d’œuvre au sein de l’organisation et d’essayer d’identifier les politiques internes qui pourraient constituer des obstacles pour les groupes racialisés, en plus d’enquêter sur les exemples particuliers allégués par la plaignante ou le plaignant.
• Il serait également utile de tenir compte des preuves de faits similaires. En d’autres mots, l’existence d’un modèle de discrimination similaire contre des personnes autres que la plaignante ou le plaignant pourrait être pertinente à l’enquête.
• Les intimés réfutent parfois les allégations de discrimination en citant le fait qu’ils connaissaient la race de la plaignante ou du plaignant au moment de son embauche, ou que la main-d’œuvre de l’organisation inclut d’autres groupes racialisés. À mon point de vue, une telle preuve devrait être traitée comme ayant peu ou n’ayant pas de poids. Le fait de tirer des conclusions fondées sur la présence d’autres groupes racialisés dans la main-d’œuvre suppose erronément que le préjudice s’applique à tous ces groupes ou ne s’applique à aucun de ces groupes. Même la présence de membres du même groupe pourrait ne pas avoir beaucoup de poids, si elle est influencée par l’intersectionnalité des motifs de discrimination ou la ségrégation des emplois.
• Dans les causes où une discrimination permanente est alléguée, il peut y avoir une tendance à mettre l’accent sur les incidents les plus récents, à l’exclusion des autres incidents survenus plus tôt.^[14] Cette tendance pourrait empêcher d’évaluer pleinement les effets cumulatifs d’un modèle de discrimination.
• Quand une dénégation est fondée sur des allégations comme la « mauvaise attitude » ou la fiche de travail de la plaignante ou du plaignant, on doit noter le risque de se fier à des preuves vagues et subjectives. On doit aussi considérer la possibilité que le comportement de la plaignante ou du plaignant était une réaction raisonnable à une discrimination passée.
• Il faut garder à l’esprit qu’une plainte est établie si un facteur discriminatoire était une des nombreuses raisons pour prendre une décision au sujet de la plaignante ou du plaignant, même si les autres facteurs, en l’absence du facteur discriminatoire, avaient fourni une justification de la décision. La législation sur les droits de la personne devrait protéger toutes les personnes, et non seulement celles qui ont une fiche de rendement parfaite.^[15]

La considération des plaintes par la Commission

Je n’ai aucune stratégie particulière à suggérer quant à cette étape de la procédure relative aux plaintes de discrimination raciale. Toutefois, plusieurs éléments qui se rapportent aux enquêtes (par exemple, la tendance inconsciente à appliquer des normes plus élevées de preuves aux plaintes de discrimination raciale) pourraient aussi présenter des risques à cette étape.

Audiences

Je ne peux pas aborder la question des audiences en détail ici. Mon seul commentaire est le suivant: il serait fort utile de préconiser un ensemble de droit qui tient compte de la prédominance de la discrimination raciale et des défis particuliers de prouver une telle discrimination. Une norme appropriée de preuve représente la clé. La reconnaissance de la légitimité des preuves statistiques et des preuves de faits similaires serait également d’une grande utilité.