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Dans le présent document, nous avons présenté un certain nombre de situations de conflits de droits opposés et leur réglement potentiel, afin d’illustrer les différents outils de conciliation. Ici, nous utiliserons chacun de ces outils dans un exemple pertinent de conflit entre des droits opposés : les commissaires de mariage de couples de même sexe et de mariage civil. Nous avons choisi cet exemple non seulement pour son actualité, mais également parce qu’il englobe les contextes des services et de l’emploi. Il existe différents moyens de trouver un équilibre entre les droits contradictoires dans cet exemple, et le résultat dépendra de l’approche utilisée (pragmatique ou fondée sur des principes) ou de la combinaison de ces deux approches.
Aux fins de cet exemple, présumons que les commissaires de mariage civil sont employés par la province pour célébrer des mariages. Un couple de même sexe décide de se marier à l’hôtel de ville de Toronto. Après avoir rempli les formulaires nécessaires, les futurs mariés, permis en main, veulent prendre rendez-vous pour la célébration. On leur explique que le seul commissaire disponible ce jour-là refuse, sur la foi de ses profondes et sincères croyances religieuses, de célébrer un mariage de personnes de même sexe. On conseille au couple de revenir le lendemain pour qu’un autre commissaire les marie. Le ministère de la Justice provincial, au courant du fait que certains commissaires refusent de célébrer des mariages de couple de même sexe en raison de leurs convictions religieuses, décide de présenter une loi qui contraindra tous les commissaires de mariage civil à marier des couples de même sexe quelles que soient leurs convictions religieuses personnelles. Plusieurs commissaires ont porté plainte auprès de la Commission des droits de la personne invoquant une violation de leurs droits religieux. De son côté, le couple de même sexe a également déposé une plainte pour services discriminatoires auprès de la Commission des droits de la personne. Les deux dossiers ont été joints.
Les questions posées à la Section II du présent document sont notre point de départ. Afin de déterminer s’il y a ou non un conflit réel de droits, nous devons commencer par nous demander si les droits en jeu sont correctement caractérisés et s’ils sont des droits valides, reconnus par la loi. Le couple de même sexe fonde sa plainte sur le droit à un traitement égal sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans un contexte de services (article 1 du Code) [59]. Comme le couple s’est vu explicitement refuser un service parce qu’il est de même sexe, une plainte pour discrimination fondée sur l’orientation sexuelle est la caractérisation correcte du problème. Il s’agit aussi d’un droit valide, reconnu par le Code lui-même. Les commissaires de mariage fondent leur plainte sur le droit à un traitement égal sans discrimination fondée sur la croyance en matière d’emploi (paragraphe 5 (1) du Code) [60] et le devoir d’un employeur de tenir raisonnablement compte des croyances religieuses de ses employés (paragraphe 11 (2) du Code) [61]. Les commissaires plaident que leur religion ne leur permet pas de célébrer des mariages de couples de même sexe et que la célébration de ce genre de mariages serait profondément et sincèrement contraire à leurs croyances religieuses. Ils veulent qu’il soit tenu compte de leurs croyances au même titre que la célébration de fêtes religieuses, sans qu’un préjudice injustifié ne soit causé. Si les commissaires produisent la preuve des exigences de leurs croyances religieuses, ils ont caractérisé correctement leur plainte, conformément au droit reconnu par la loi à un traitement égal sans discrimination fondée sur la croyance.
Passons maintenant à la troisième question, qui est celle de savoir si les besoins des parties sont véritablement en conflit. Dans le contexte des services, on pourrait soutenir que le « besoin » de se marier existe vraiment, mais pas à l’heure que le couple préfère. Toutefois, cet argument ne résistera probablement pas à un examen poussé car il constitue une discrimination à effets préjudiciables, en ceci qu’un traitement préférentiel est donné aux couples de sexe opposé. En effet, accepter cet argument reviendrait à accorder aux couples de même sexe une citoyenneté de deuxième classe. Par contre, le « besoin » d’adhérer à ses croyances religieuses est rempli dans le contexte des services parce que les commissaires refusent simplement de marier ces couples. Le besoin religieux des commissaires est en conflit direct avec le besoin de célébration du couple. La province, en tant qu’employeur, a peut-être l’obligation de tenir compte des besoins des commissaires, mais elle a absolument l’obligation de fournir des services sans discrimination. Il semble que ces deux besoins ne seront pas facilement conciliables et qu’ils sont réellement conflictuels.
À ce stade de notre évaluation, nous pouvons nous pencher sur les outils de conciliation et les résultats différents auxquels aboutissent les deux approches possibles, l’approche pragmatique et l’approche fondée sur des principes. Dans le contexte des services, si l’on se place sous l’angle des principes, le refus de célébrer le mariage d’un couple de même sexe viole les valeurs sous-tendant le Code. Plus précisément, la dignité inhérente et la valeur de ces personnes sont lésées par ce refus. Le refus de fournir le service à ce couple constitue un déni de leurs droits à l’égalité. C’est, en fait, la position que la Commission a adoptée. Dans sa lettre au procureur général, à ce sujet, le commissaire en chef affirme comme suit :
[TRADUCTION] « Le refus par une autorité publique de rendre un service à un couple de même sexe ne constitue pas moins une violation du Code et de la Charte que le refus de fournir ce service à un couple interracial ou interconfessionnel. » [62] En effet, en autorisant les commissaires de mariage à choisir à qui offrir leurs services, on ouvre la porte à un nombre infini de refus fondés sur des croyances religieuses. Par exemple, un Catholique pratiquant peut refuser de marier un Catholique divorcé. L’approche fondée sur des principes, dans le contexte des services, met en exergue le mandat anti-discriminatoire du Code, tel que l’exprime l’appel à « un climat de compréhension et de respect mutuel de la dignité et de la valeur de toute personne de façon que chacun se sente partie intégrante de la collectivité » du Préambule. Comme le commissaire en chef nous l’a rappelé, « l’inclusion fait partie intégrante de l’égalité ». [63] [TRADUCTION]
L’approche pragmatique de la question du service commencerait sans doute par énoncer les principes et les valeurs susmentionnés, et passerait ensuite à l’examen du contexte en l’espèce. Facteurs à prendre en compte : la célébration du mariage par des autorités civiles est un service public; le couple remplit le critère d’admissibilité au mariage, donc il y a bien une obligation de fournir ce service, qu’il soit ou non opposé à la conviction d’un employé individuel; il y a une preuve définitive de discrimination contre un groupe protégé, identifiable; le Code ne contient aucune exception applicable à la prestation des services; la jurisprudence affirme que la liberté d’avoir des croyances est plus vaste que la liberté d’agir sur la foi de ces croyances, lorsque ces actions enfreignent les droits à l’égalité d’autres personnes, surtout dans le contexte des services [64]; la jurisprudence établit également que les fournisseurs de services publics doivent être capables de « laisser leurs opinions personnelles au vestiaire ». [65] Que l’on se place sous un angle fondé sur des principes ou sous un angle pragmatique, on arrive à la conclusion que le Code et la Charte garantissent tous deux aux couples de même sexe le droit à un service égal. Il ne faut pas laisser l’attitude de quelques employés « empoisonner » l’environnement pour les couples de même sexe qui demandent d’être mariés civilement. Néanmoins, l’analyse se complique lorsque la relation employeur-employés intervient dans l’équation de l’égalité.
Le conflit le plus intense, dans notre exemple, se situe au niveau de l’emploi; en effet, le débat rebondit maintenant vers la question de savoir s’il existe ou non une obligation d’accommodement dans ce cas précis. Sur la scène nationale, les gouvernements de l’Alberta et de la Saskatchewan ont adopté une position opposée à cet égard. Le premier ministre de l’Alberta, M. Klein, a privilégié une exception absolue pour les commissaires de mariage civil, déclarant que : « Ceux qui sont liés par des croyances ou des valeurs sociales ou culturelles, qu’elles soient religieuses ou non, seront libres d’exprimer leur opposition à la modification à la définition traditionnelle du mariage et ne seront pas contraints de promouvoir, de défendre ou d’expliquer le concept d’un mariage qui est contraire à leurs croyances. » [66] Ce raisonnement crée une importante obligation d’accommodement, extraordinairement large. De son côté, le gouvernement de la Saskatchewan a fermement nié l’obligation d’accommodement dans ce contexte particulier, et a annoncé que le commissaire de mariage civil qui refuse de célébrer un mariage de même sexe sera congédié [67].
Le gouvernement de l’Ontario, optant pour une voie plus modérée, a ajouté une exception législative pour les autorités religieuses qui refusent de célébrer des mariages de couples de même sexe (projet de loi 171) [68], tout en demeurant prudemment muet à propos des commissaires de mariage civil. Ce silence, comme nous l’avons déjà fait observer, indique le refus implicite de formellement tenir compte des croyances religieuses des commissaires. Il dénote tout de même le fait que le gouvernement se fonde sur la pratique de l’accommodement informel pour trouver un équilibre entre ces droits à l’égalité conflictuels. Alors qu’il est relativement facile de prendre des mesures d’adaptation informelles dans des grands centres urbains comme Toronto, qui compte suffisamment de commissaires de mariage pour assurer en permanence un accès égal aux services, ces mesures ne seraient pas possibles dans des centres ruraux de l’Ontario, sans mettre en péril l’égalité d’accès aux services des commissaires de mariage civil.
L’approche fondée sur des principes du droit à l’accommodement de ces employés commande en premier lieu un examen de l’étendue du droit. Il est important de souligner, toutefois, que cette approche est étroitement liée à plusieurs aspects de la conciliation pragmatique, comme par exemple l’évaluation des activités de base par rapport aux activités périphériques, l’opposition organisme public c. organisme privé, et la définition de l’« obligation d’accommodement ». Dans notre exemple, une comparaison avec les autorités religieuses serait utile. Le mémoire de la Commission présenté à la Cour suprême sur le Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe précisait ce qui suit : [traduction] « les autorités religieuses agissant dans une capacité religieuse officielle expriment leur religiosité dans l’exercice de leurs fonctions professionnelles. En revanche, des fournisseurs de services laïques qui ont des croyances religieuses personnelles ne peuvent pas prétendre que l’exercice de leurs fonctions professionnelles est l’expression de leurs croyances profondément ancrées. » [69] La délimitation de l’étendue de la liberté de religion est facilitée par cette approche comparative, car les deux contextes différents (laïque et religieux) font ressortir la distinction entre activités religieuses de base et activités périphériques. Les activités de base sont en général plus facilement protégées par les exceptions que les activités périphériques.
Une analyse contextuelle comparative, telle que celle-ci, permet de déterminer l’étendue de la protection des croyances religieuses dans des situations spécifiques. De même, à la lumière de la jurisprudence, la nature publique des fonctions des commissaires de mariage civil aura tendance à signifier qu’ils ont le droit d’avoir des croyances religieuses personnelles, mais qu’ils ne peuvent pas agir sur la foi de ces croyances : [traduction] « Le devoir d’une personne d’exécuter certaines tâches au travail ne peut pas, à la fin de la journée, violer la liberté de religion si, en raison de la fonction publique de cette personne, ces tâches sont essentielles et si l’omission de les exécuter enfreint les droits d’autres personnes en vertu de la Charte. » [70] Les tribunaux ont la plupart du temps conclu que la liberté de religion n’était pas une justification suffisante pour une conduite discriminatoire dans des domaines de la vie publique auxquels s’applique la législation en matière de droits de la personne [71].
La question de l’accommodement n’entrera même pas en jeu si l’on arrive à la conclusion que la liberté de religion, sur le plan des actions exécutées sur la foi de croyances personnelles et contraires aux droits à l’égalité d’autres personnes, ne s’étend pas aux fonctionnaires publics employés dans un contexte de service public. Néanmoins, les mesures d’accommodement ne peuvent pas nuire à la prestation des services : « L’obligation de fournir le service au public limite la capacité du fournisseur de services à accommoder les employés. » [72] [TRADUCTION]
L’approche fondée sur des principes peut mettre l’accent sur les valeurs du Code pour déterminer si le devoir d’accommodement existe ou non dans cet exemple précis. Les tribunaux des droits de la personne devraient se poser la question suivante : « Un besoin qui semble contraire au Code mérite-t-il moins d’effort d’accommodement qu’un besoin qui n’est pas contraire aux valeurs que prône le Code? » [73] Il se peut que le devoir d’accommodement ne s’étende pas aux situations dans lesquelles la discrimination contre un autre groupe dérive de l’accommodement proposé pour une croyance particulière. En vertu de l’approche fondée sur des principes, il y a lieu de se demander s’il est désirable de protéger une valeur qui est contraire à l’éthique du Code.
L’approche pragmatique du devoir d’accommodement tentera également d’établir les paramètres de ce devoir, mais en mettant davantage l’accent sur la réserve « à moins que cela ne cause une contrainte excessive ». Ainsi, si les couples de même sexe bénéficient d’un accès égal à la célébration du mariage et du même calibre de service lorsque l’employeur tient compte des croyances religieuses des employés, on peut affirmer que l’équilibre entre des droits opposés est atteint. Si l’on reconnaît que la liberté de religion n’est pas absolue, et qu’ainsi le devoir de tenir compte des croyances religieuses n’est pas non plus absolu, l’approche pragmatique commanderait de ne limiter les mesures d’accommodement que lorsque les droits de couples de même sexe sont violés (directement ou indirectement), ou lorsqu’une atmosphère « empoisonnée » résulte de la prise en compte des croyances religieuses des employés. Cette approche pragmatique demande aux couples de même sexe de protéger leur égalité d’accès aux services et de signaler tout manquement ou inégalité [74].
Dans notre exemple, la conciliation entre des droits contradictoires, dans le contexte des services, démontre une relation harmonieuse entre l’approche fondée sur des principes et l’approche pragmatique de la conciliation. Les deux approches atteignent la même conclusion à l’égard de la prestation des services. Toutefois, la conciliation des droits contradictoires dans le contexte de l’emploi, dans notre scénario, illustre les différents résultats que chaque approche peut produire. L’avantage de l’approche fondée sur des principes dans le contexte de l’emploi est qu’elle adhère strictement aux valeurs que protège la législation en matière de droits de la personne et qu’elle s’appuie sur des principes interprétatifs établis applicables aux exceptions prévues dans le Code. La conciliation axée sur des principes apporterait le niveau le plus élevé de certitude pour toutes les parties concernées, car les employés verraient l’étendue de leurs croyances religieuses au travail clairement délimitée, les employeurs bénéficieraient de directives avec solution alternative pour la prestation des services et le devoir d’accommodement serait clairement lié à la capacité d’assurer un service égal et accessible, et les couples de même sexe auraient l’assurance que le service sera toujours disponible dans un environnement « non empoisonné ». Pourtant, la certitude qui découle d’une analyse reposant uniquement sur une approche de la conciliation fondée sur des principes agit aussi comme une limite rigoureuse de cette approche. Elle n’est pas suffisamment souple pour assurer le respect mutuel et la compréhension qu’elle préconise. Elle privilégie également des idéaux et des valeurs aux dépens de facteurs plus réels et terre à terre.
Cependant, la flexibilité est inhérente à une approche pragmatique du contexte de l’emploi dans notre exemple. La conciliation pragmatique met le doigt sur des questions contextuelles très précises et est attentive aux conditions de travail au quotidien. Cette approche reflète généralement une mentalité du compromis qui tente de tenir compte des besoins et des droits de toutes les parties. Toutefois, la flexibilité et les compromis se font parfois aux dépens des valeurs anti-discriminatoires sous-jacentes. La conciliation pragmatique tend à accorder davantage d’importance aux situations particulières des acteurs pour évaluer la possibilité de parvenir à un compromis. Comme indiqué ci-dessus, cela signifie que ces personnes devront surveiller et évaluer la réussite du compromis.
[59] Article 1 du Code : « Toute personne a droit à un traitement égal en matière de services, de biens ou d’installations, sans discrimination fondée sur la race, l’ascendance, le lieu d’origine, la couleur, l’origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l’orientation sexuelle, l’âge, l’état matrimonial, l’état familial ou un handicap. »
[60] Article 5 du Code : « Toute personne a droit à un traitement égal en matière d’emploi, sans discrimination fondée sur la race, l’ascendance, le lieu d’origine, la couleur, l’origine ethnique, la citoyenneté, la croyance, le sexe, l’orientation sexuelle, l’âge, l’existence d’un casier judiciaire, l’état matrimonial, l’état familial ou un handicap. »
[61] Paragraphe 11 (2) du Code : « La Commission, le Tribunal ou un tribunal judiciaire ne doit pas conclure qu’une exigence, une qualité requise ou un critère est établi de façon raisonnable et de bonne foi dans les circonstances, à moins d’être convaincu que la personne à laquelle il incombe de tenir compte des besoins du groupe dont la personne est membre ne peut le faire sans subir elle-même un préjudice injustifié, compte tenu du coût, des sources extérieures de financement, s’il en est, et des exigences en matière de santé et de sécurité, le cas échéant. »
[62] Lettre à l’honorable Michael J. Bryant, procureur général de l’Ontario, 20 décembre 2004, à la p. 2.
[63] Ibid.
[64] Supra note 29.
[65] Supra note 14.
[66]Daniel Girard, “Gay Marriage Fight Over; Alberta to begin issuing licenses. But law to protect opponents’ rights” Toronto Star (13 juillet 2005), A12.
[67] Gloria Galloway, “Refused gays rites, marriage official expects to get axe” The Globe and Mail (19 juillet 2005) A4.
[68] Supra note 13.
[69] Supra note 43, à 15-16.
[70] Ibid., à 16.
[71] Pour une analyse de cette question, voir le document préparé par le Canadian Human Rights Reporter pour la commission des droits de la personne de la Colombie-Britannique : “Human Rights Law in B.C.: Religious Discrimination” (mars 2001).
[72] Supra note 43, à 17.
[73] Ibid.
[74] On trouve un exemple proéminent de l’approche pragmatique suivie pour analyser le devoir d’accommodement de l’employeur dans des situations de droits conflictuels, dans la transaction conclue à l’égard d’une plainte portée contre le Markham-Stouffville Hospital. Sept infirmières avaient refusé de participer à des avortements au nom de leurs convictions religieuses. Elles ont déposé une plainte auprès de la Commission soutenant que leurs droits religieux avaient été enfreints lorsque l’hôpital les avait contraintes de participer aux interventions. En vertu des modalités de la transaction, l’hôpital a mis au point une politique qui autorise le personnel à ne pas exécuter directement une procédure ou y participer, si ses convictions religieuses s’y opposent, sauf si la vie de la mère est en danger. Dans cette situation, les convictions religieuses des infirmières sont prises en compte sans nuire à la capacité de la patiente d’accéder à la procédure d’avortement. Dans le contexte particulier de ce cas, il est possible d’assurer un accès égal et entier au service public tout en protégeant par la même occasion une interprétation large de la liberté de religion. Il convient toutefois de noter que cette approche pragmatique du devoir d’accommodement ne semble pas être celle que la Commission suit actuellement à propos des commissaires de mariage civil. La Commission semble préférer l’approche selon laquelle des employés fournissant un service public n’ont pas droit à ces mesures d’accommodement si ce droit exige l’exclusion des droits des autres. Par exemple, si le droit à la liberté de religion signifie que certains services ne seront pas fournis ou que certaines personnes ne seront pas servies, ce droit méritera moins d’être protégé que s’il s’agissait d’un droit positif de faire quelque chose, comme prier durant les heures de travail ou prendre des jours de congé pour des fêtes religieuses.