Il est malheureusement vrai que l’histoire des personnes handicapées au Canada a été largement marquée par l’exclusion et la marginalisation. Trop souvent, ces personnes ont été exclues de la population active, se sont vues refuser l’accès aux possibilités d’épanouissement et d’interaction sociale, ont été exposées à des stéréotypes injustes et ont été institutionnalisées […] Dans une grande mesure, l’idée selon laquelle la déficience est une anomalie ou un défaut a forgé ce désavantage historique et fait en sorte qu’il perdure […] [Les personnes handicapées] ont fait l’objet d’attitudes paternalistes de pitié et de charité, et leur intégration au courant social dominant a été conditionnelle à leur émulation des normes fondées sur l’aptitudes physiques […]^[1].

Au Canada et ailleurs dans le monde, les personnes handicapées se heurtent depuis toujours à la violence, à la négligence, à l’exclusion, à la marginalisation et à la discrimination. Par exemple, à partir de la fin des années 1800, la législation canadienne en matière d’immigration a systématiquement interdit aux personnes perçues comme ayant des déficiences intellectuelles ou des troubles du développement d’entrer au pays. Jusqu’à la modification de la Loi sur l’immigration en 1967, les personnes handicapées étaient considérées comme appartenant à la catégorie d’immigrants éventuels « indésirables » au Canada^[2]. Et, malgré l’apport de changements à la législation fédérale, les personnes handicapées qui souhaitent immigrer au Canada continuent de se heurter à des obstacles^[3].

Les personnes handicapées ont aussi fait l’objet de stérilisations involontaires. À la fin des années 1920 et au début des années 1930, l’Alberta et la Colombie-Britannique ont adopté des lois sur la stérilisation sexuelle. L’Alberta a stérilisé plus de 2 800 personnes ayant des handicaps physiques ou des troubles mentaux entre 1929 et 1972, année de l’abrogation de la loi. Plusieurs centaines de personnes ont été stérilisées entre 1960 et 1972, souvent à leur insu ou sans leur consentement ou à l’insu ou sans le consentement de leurs parents^[4].

Les personnes handicapées ont également un long passé d’institutionnalisations, de contentions et d’isolements inappropriés et néfastes. Bien que la majorité des provinces canadiennes aient entrepris un processus de désinstitutionalisation à partir des années 1960, de nombreuses personnes handicapées continuent de lutter pour obtenir un logement adéquat et convenable au sein de la collectivité en raison d’un manque de ressources sur le plan du soutien au logement, d’un manque chronique de places dans des foyers de groupe ou du défaut de reconnaître leur capacité de vivre de façon autonome^[5].

Bien que les personnes handicapées aient réalisé des gains appréciables ^[6] ces dernières années, les désavantages historiques auxquels elles se sont heurtées continuent de se faire sentir de nos jours, et créent encore aujourd’hui de sérieux obstacles à l’égalité. Le « handicap » demeure le motif de discrimination interdit par le Code des droits de la personne de l’Ontario^[7] le plus souvent cité dans les requêtes déposées auprès du Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (TDPO)^[8]. Selon Statistique Canada, les Ontariennes et les Ontariens handicapés continuent d’afficher des niveaux de scolarisation inférieurs et des taux de chômage supérieurs à ceux des personnes sans handicap. Ils sont également plus susceptibles d’avoir un revenu faible et moins susceptibles d’habiter un logement adéquat et abordable^[9]. Il est clair que les personnes handicapées continuent de se heurter à des difficultés d’accès à l’emploi, au logement et à une variété d’autres services partout en Ontario. Par exemple, de nombreuses personnes handicapées se voient refuser des possibilités d’emploi, souvent en raison de présomptions négatives à l’égard de leurs compétences. Lorsqu’elles ont un emploi, les personnes handicapées continuent dans bien des cas à se battre pour exercer leur droit à l’accommodement de leurs besoins liés au handicap au travail. Et il existe de nombreux exemples de refus d’accorder aux personnes handicapées des possibilités d’emploi à salaire équitable^[10].

En 2001, la Commission ontarienne des droits de la personne (CODP) a publié son document intitulé Politique et directives concernant le handicap et l’obligation d’accommodement (politique sur le handicap de 2001). Cette politique présente en détail une norme rigoureuse d’interprétation du concept de « préjudice injustifié » au sens du Code. Elle établit trois principes de l’accommodement : respect de la dignité; individualité; intégration et pleine participation. Elle présente aussi les devoirs et responsabilités de toutes les parties au processus d’accommodement. La politique a aussi innové en adoptant comme position que l’obligation d’accommodement de l’employeur s’étendait au devoir d’envisager des solutions de rechange en matière d’emploi pour les personnes handicapées^[11]. En 2002, la politique a reçu le Prix améthyste d’excellence de la fonction publique du gouvernement de l’Ontario. Elle a été citée et suivie par de nombreuses instances chargées de rendre des décisions en matière de droits de la personne^[12], en plus d’orienter les activités quotidiennes de quantité d’employeurs et de fournisseurs de logements et de services de l’ensemble de la province.

Depuis la publication de la politique sur le handicap de 2001, des progrès importants ont été faits en matière d’études et de droit relatifs aux personnes handicapées. Plusieurs décisions judiciaires marquantes ont été rendues, y compris par la Cour suprême du Canada, relativement au motif du handicap et à l’obligation d’accommodement. Ces décisions ont aidé la CODP à pousser sa compréhension de la notion d’égalité pour les personnes handicapées. La Politique sur le capacitisme et la discrimination fondée sur le handicap de 2016 met à jour la politique sur le handicap de 2001 de la CODP en tenant compte des nouveautés en matière de recherche en sciences sociales, de jurisprudence, de législation et d’obligations internationales relatives aux droits de la personne. La nouvelle politique examine la façon dont se traduit l’obligation d’accommodement du handicap dans tous les domaines sociaux couverts par la Code, et particulièrement l’emploi, les services et le logement^[13].

Cette politique aidera les organisations à :

• comprendre leurs droits et obligations aux termes du Code
• concevoir leurs installations, politiques et procédures de façon inclusive
• donner suite aux demandes d’accommodement
• donner suite aux plaintes relatives au handicap
• trouver des ressources additionnelles.

L’Enquête canadienne sur l’incapacité de Statistique Canada fournit un profil récent des Canadiennes et des Canadiens handicapés de 15 ans et plus^[14]. Selon cette enquête, 14 p. 100 des Canadiennes et des Canadiens ont rapporté avoir un handicap qui limite leurs activités quotidiennes (environ 3,8 millions de Canadiennes et de Canadiens). À 15,4 p. 100, la population ontarienne compte légèrement davantage de handicaps que la moyenne nationale^[15]. Les handicaps font en moyenne leur apparition au début de la quarantaine, et leur prévalence augmente de façon stable avec l’âge^[16].

Le Code protège les gens contre la discrimination et le harcèlement au motif du « handicap » dans les domaines sociaux suivants : emploi, logement, biens, installations, logement, contrats et adhésion à un syndicat ou à une association commerciale ou professionnelle. Cela signifie que les personnes handicapées ont droit à un traitement égal, notamment en matière d’accès aux milieux de travail, établissements d’enseignement, transports en commun, services de santé et services sociaux, restaurants, magasins et logements. Le préambule du Code insiste sur l’importance d’établir un climat de compréhension et de respect mutuel à l’égard de la dignité et de la valeur de toute personne, afin que chaque personne puisse contribuer pleinement à l’avancement et au bien-être de la collectivité.

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^[1] Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, 1997 CanLII 327 (CSC) [Eldridge], au par. 56.

^[3] Voir, par exemple : http://rabble.ca/news/2016/04/price-acceptance-immigrants-disabilities-system-disadvantage.

La définition des handicaps est un travail complexe qui ne cesse d’évoluer. Le terme « handicap » englobe une grande variété de catégories et de degrés d’états. Un handicap peut exister depuis la naissance, être causé par un accident ou se manifester au fil du temps. L’article 10 du Code définit le « handicap » de la façon suivante :

1. tout degré d’incapacité physique, d’infirmité, de malformation ou de défigurement dû à une lésion corporelle, une anomalie congénitale ou une maladie, et, notamment, le diabète sucré, l’épilepsie, un traumatisme crânien, tout degré de paralysie, une amputation, l’incoordination motrice, la cécité ou une déficience visuelle, la surdité ou une déficience auditive, la mutité ou un trouble de la parole, ou la nécessité de recourir à un chien-guide ou à un autre animal, à un fauteuil roulant ou à un autre appareil ou dispositif correctif;
2. un état d’affaiblissement mental ou une déficience intellectuelle;
3. une difficulté d'apprentissage ou un dysfonctionnement d'un ou de plusieurs des processus de la compréhension ou de l'utilisation de symboles ou de la langue parlée;
4. un trouble mental;
5. une lésion ou une invalidité pour laquelle des prestations ont été demandées ou reçues dans le cadre du régime d’assurance créé aux termes de la Loi de 1997 sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail.

Le terme « handicap » doit être interprété dans un sens large^[17]. Il comprend à la fois des états présents et passés, ainsi qu’un élément subjectif, soit, notamment, un état basé sur la perception d’un handicap^[18]. Selon la CODP, les mesures de protection du Code s’étendent aux handicaps anticipés^[19]. Les personnes qui n’ont pas actuellement de handicap mais font l’objet d’un traitement préjudiciable parce qu’on présume qu’elles développeront un handicap, deviendront un fardeau, présenteront des risques et (ou) auront besoin d’accommodement dans l’avenir, seraient donc protégées par le Code^[20]. L’importance devrait toujours être accordée aux capacités actuelles de la personne et aux risques actuels associés à la situation, plutôt qu’aux limitations ou risques qui pourraient se manifester dans l’avenir^[21].

Bien que les alinéas 10a) à e) du Code comprennent l’énumération de divers types d’états, il est clair que cette liste est offerte à titre d’indication uniquement, et qu’elle n’est pas exhaustive. Un principe juridique lié aux droits de la personne veut aussi que le Code reçoive une interprétation libérale, contextuelle et fondée sur l’objectif global visé, soit éliminer la discrimination.

Des handicaps peuvent aussi découler de la rencontre entre des incapacités et des obstacles environnementaux comme des attitudes préjudiciables, un manque d’information, un milieu bâti non accessible ou tout autre obstacle nuisant à la pleine participation à la société.

La Convention relative aux droits des personnes handicapées des Nations Unies (CRDPH) reconnaît que « la notion de handicap évolue et que le handicap résulte de l’interaction entre des personnes présentant des incapacités et les barrières comportementales et environnementales qui font obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres »^[22].

Souvent qualifiée d’« approche sociale » ou de « modèle social » du handicap^[23], cette façon d’entrevoir le handicap se reflète également dans les décisions de la Cour suprême du Canada. Dans une cause historique du domaine des droits de la personne, la Cour s’est inspirée d’un cadre juridique fondé sur la notion d’égalité, qui tient compte de l’évolution de facteurs biomédicaux, sociaux et technologiques, et met l’accent sur la dignité humaine, le respect et le droit à l’égalité. La Cour a indiqué clairement que la notion de handicap doit être interprétée de manière à inclure son aspect subjectif, étant donné que la discrimination peut être basée autant sur des présomptions, des mythes et des stéréotypes que sur l’existence de limites fonctionnelles réelles. Selon la Cour :

[U]n « handicap » peut résulter aussi bien d’une limitation physique que d’une affection, d’une construction sociale, d’une perception de limitation ou d’une combinaison de tous ces facteurs. C’est l’effet de l’ensemble de ces circonstances qui détermine si l’individu est ou non affecté d’un « handicap » pour les fins de la Charte^[24].

L’importance devrait être accordée aux effets de la distinction, de la préférence ou de l’exclusion subie par la personne. Dans une autre décision^[25], la Cour suprême a confirmé que l’analyse relative à la discrimination devrait porter sur la « création d’un handicap social », c’est-à-dire la réaction de la société à un handicap réel ou perçu.

Exemple : Un tribunal de droits de la personne a déterminé qu’une personne ayant des handicaps physiques multiples avait fait l’objet de discrimination lorsqu’on a refusé de lui louer un logement au rez-de-chaussée qui aurait tenu compte de ses besoins. Son handicap physique l’empêchait d’assurer le nettoyage et le maintien de son logement. Attribuant cela à des problèmes de santé mentale, son propriétaire croyait que l’immeuble ne lui convenait pas en raison de son handicap physique et de problèmes présumés de santé mentale.  Il pensait qu’elle devrait plutôt vivre dans un foyer de soins de longue durée. Le TDPO a rejeté cette hypothèse et déclaré que le locateur avait attribué à la femme un handicap « de construction sociale »^[26].

De nombreuses cours d’appel^[27] et décisions du TDPO^[28] ont suivi le modèle social du handicap formulé par la Cour suprême du Canada. Les handicaps peuvent être temporaires^[29], sporadiques ou permanents.

Exemple : Dans une affaire, le TDPO a affirmé : « Je […] ne suis pas d’accord qu’un état doit avoir un élément de permanence et de persistance pour être qualifié de handicap. » Dans cette affaire, le tribunal a déterminé que les blessures subies lors d’une chute et ayant pris trois semaines à guérir, ainsi qu’une fausse-couche, constituaient des handicaps au sens du Code^[30].

Bien des handicaps ne sont pas visibles à l’observateur moyen. Les handicaps peuvent être le résultat d’incapacités physiques ou mentales, ou de limitations fonctionnelles dans certains domaines de la vie quotidienne qui découlent d’incapacités^[31]. Cependant, le fait d’obtenir un diagnostic médical ou d’avoir une incapacité ne signifie pas qu’une personne a des limitations^[32].

Lorsqu’ils tentent de comprendre le handicap d’une personne à des fins d’applicationdu Code, les organisations et instances décisionnelles du secteur des droits de la personne devraient prendre en compte la manière dont les personnes handicapées définissent leurs propres expériences et besoins connexes^[33]. En même temps, un décideur du domaine des droits de la personne qui doit déterminer si les droits d’une personne aux termes du Code ont été bafoués peut juger qu’il est raisonnable pour un employeur, un fournisseur de services ou un fournisseur de logements de chercher à obtenir des renseignements objectifs sur les besoins de la personne lié au handicap. Cela pourrait inclure des renseignements sur les besoins et les limitations de la personne obtenus d’une tierce partie, comme un professionnel médical^[34].

2.1 Capacitisme, attitudes négatives, stéréotypes et stigmatisation

Les systèmes de croyances fondés sur le capacitisme s’articulent souvent autour d’attitudes, de stéréotypes et de stigmates négatifs à l’endroit des personnes handicapées. Le « capacitisme » fait référence à des attitudes sociétales qui accordent une valeur moindre au potentiel des personnes handicapées et limitent ce potentiel. Selon la Commission du droit de l’Ontario :

[Le capacitisme] peut se définir comme un système de croyances, semblable au racisme, au sexisme ou à l’âgisme, selon lequel une personne handicapée est moins digne d’être traitée avec respect et égard, moins apte à contribuer et à participer à la société ou moins importante intrinsèquement que les autres. Le capacitisme peut s’exercer de façon consciente ou inconsciente et être inscrit dans les institutions, les systèmes ou la culture d’une société. Il peut restreindre les possibilités offertes aux personnes handicapées et réduire leur participation à la vie de leur collectivité^[35].

Les attitudes capacitistes reposent souvent sur l’idée selon laquelle le handicap est une « anomalie de la normalité », plutôt qu’une variante inhérente et anticipée de la condition humaine^[36]. Beaucoup de militants des droits des personnes handicapées ont fait valoir le caractère temporaire de la « capacité » en faisant remarquer que les personnes « aptes physiquement » ne le sont que temporairement. Comme l’affirme une auteure :

[N]ous sommes tous soumis au processus handicapant que constitue le vieillissement. Les personnes qui se considèrent en pleine possession de leurs moyens ont de la difficulté à admettre que nous deviendrons tous « handicapés » si nous vivons assez longtemps^[37].

L’idée de l’anormalité du handicap a servi à justifier l’exclusion, la négligence, la maltraitance et l’exploitation des personnes handicapées dans une variété de contextes. Elle pourrait aussi favoriser les comportements paternalistes et condescendants à l’égard des personnes handicapées^[38].

La discrimination à l’égard des personnes handicapées est souvent liée à des attitudes préjudiciables^[39], à des stéréotypes négatifs^[40], ainsi qu’à la stigmatisation générale^[41] des handicaps. Tous ces concepts sont interreliés. Par exemple, les stéréotypes, préjugés et stigmates peuvent mener à de la discrimination, tandis que les stigmates associés au handicap peuvent être le résultat de la discrimination, de l’ignorance, des stéréotypes et des préjugés.

Durant ses propres consultations auprès des personnes handicapées, la Commission du droit de l’Ontario a indiqué ce qui suit :

[...] de nombreux participants ont mentionné la méfiance et le mépris fréquent avec lesquels les personnes handicapées sont traitées lorsqu’elles tentent d’obtenir des services et des mesures de soutien. Les services ayant pour but d’aider les personnes handicapées à combler leurs besoins fondamentaux ou à favoriser leur autonomie, leur indépendance et leur participation peuvent, en pratique, avoir été mis en place en adoptant une mentalité contradictoire, selon laquelle les personnes qui souhaitent obtenir ces services cherchent à déjouer le système ou à obtenir des avantages auxquels elles n’ont pas droit. Cela est particulièrement vrai dans le cas des personnes handicapées qui touchent un faible revenu^[42].

Il arrive aussi que l’on perçoive les personnes handicapées de façon stéréotypée comme des « enfants » inaptes à prendre des décisions dans leur propre intérêt ou comme un « fardeau » pour la société. Lorsque la stigmatisation, les attitudes négatives et les stéréotypes mènent à de la discrimination, ils contreviennent au Code.

Exemple : Dans une cause, un tribunal des droits de la personne de l’Ontario a jugé que les intimés avaient volontairement et de façon irresponsable exercé de la discrimination à l’égard d’une personne aveugle, lorsque, sans l’en aviser, ils avaient annulé la visite d’un logement, avaient ensuite refusé de la laisser entrer dans le logement et l’avaient généralement traitée de façon grossière. Le tribunal a établi que les intimés avaient dissuadé la femme de louer le logement après avoir appris qu’elle était aveugle et avait un chien d’assistance, en lui disant que le quartier n’est pas assez « sûr » pour elle^[43].

Le Code interdit aux organisations de faire de la discrimination à l’endroit des personnes handicapées, et les oblige à mettre fin à toute discrimination qui survient. Ces obligations s’appliquent aux situations de discrimination directe qui sont le résultat des stéréotypeset des préjugés d’une personne. Elles s’appliquent aussi à la discrimination indirecte qui peut avoir cours au sein d’organisations et à l’échelle organisationnelle en raison de lois, de politiques et de pratiques inconscientes.

La stigmatisation, les attitudes négatives et les stéréotypes peuvent entraîner l’évaluation erronée des caractéristiques personnelles des gens. Ils peuvent aussi mener à l’adoption de politiques, de procédures et de pratiques décisionnelles qui excluent ou marginalisent les personnes handicapées.

Exemple : Lorsqu’un employé reprend le travail à la suite d’un congé d’invalidité, l’employeur modifie ses fonctions. Même si le médecin de l’employé affirme qu’il est prêt à reprendre le travail à temps plein, il est muté à un poste à temps partiel inférieur et moins bien rémunéré. L’employé finit par perdre son emploi. 

Le TDPO déterminé que l’employeur a contrevenu au Code en basant sa décision de muter l’employé à un poste moins bien rémunéré sur sa croyance en l’incapacité de l’employé de travailler à temps plein et en continuant de refuser de lui octroyer un poste à temps plein malgré les indications contraires provenant du médecin. L’employeur s’est fié sur des « opinions de profane » et des « stéréotypes ». Il a fait l’erreur de présumer que l’employé ne pouvait pas composer avec les contraintes du poste, et que son rendement serait peu fiable en raison de ses problèmes de santé passés^[44].

Les organisations doivent prendre des mesures pour veiller à ce que les attitudes négatives, stéréotypes et stigmates ne donnent pas lieu à des comportements négatifs à l’endroit des personnes handicapées.

2.2 Handicaps non apparents

En raison de leur nature ou de leur degré, certains handicaps peuvent passer inaperçus. Le syndrome de fatigue chronique et les maux de dos, par exemple, ne sont pas des états apparents. D’autres handicaps peuvent demeurer cachés parce qu’ils sont épisodiques. C’est le cas de l’épilepsie, par exemple. De même, l’intolérance au milieu peut passer longtemps inaperçue, puis donner lieu à des épisodes subits, qui se manifestent du jour au lendemain et peuvent porter gravement atteinte à la santé d’une personne et à sa capacité de fonctionner. Parfois, le handicap d’une personne peut être mal défini et mal compris.

Exemple : Les personnes sourdes, devenues sourdes ou malentendantes sont souvent perçues à tort comme ayant des troubles mentaux, même lorsque ce n’est pas le cas^[45].

D’autres handicaps peuvent devenir apparents dans le cadre de situations précises, par exemple lorsqu’il est nécessaire de communiquer verbalement avec une personne malentendante ou aux prises avec un trouble de la parole ou du langage, ou de communiquer par écrit avec une personne ayant des difficultés d’apprentissage. Un handicap peut se révéler avec le temps, à la suite d’interactions répétées. Il peut devenir apparent uniquement lorsque la personne soumet une demande d’accommodement. Le handicap peut aussi demeurer non apparent parce que la personne décide de ne pas en dévoiler l’existence pour des raisons personnelles.

Exemple : Une femme atteinte du cancer du sein choisit de ne pas faire part de son état de santé à son employeur avant qu’il ne lui soit nécessaire de demander un horaire de travail flexible pour débuter un traitement médical.

Peu importe que le handicap soit apparent ou non, la discrimination dont souffrent les personnes handicapées s’appuie en grande partie sur les constructions sociales de la « normalité », qui ont tendance à renforcer les obstacles à l’intégration plutôt qu’à favoriser des moyens d’assurer la pleine participation. Parce que ces handicaps ne sont pas « apparents », ils ne sont généralement pas bien compris par la société. Cela peut entraîner l’adoption de conduites fondées sur des renseignements erronés et de l’ignorance.

2.3 Troubles mentaux et dépendances

Bien que les troubles mentaux soient une forme de handicaps non apparents, ils suscitent des questions particulières qui méritent d’être examinées séparément. L’article 10 du Code inclut expressément les troubles mentaux. Les tribunaux juridiques ont confirmé que la dépendance à l’alcool ou aux drogues bénéficient des mesures de protection prévues au Code^[46]. Les personnes qui ont des troubles mentaux et des dépendances se heurtent à un degré élevé de stigmatisation et à des obstacles considérables. La stigmatisation peut entraîner un climat qui accroît le stress, ce qui risque de provoquer des crises ou d’aggraver l’état de la personne. Elle peut aussi décourager une personne de chercher de l’aide, de peur de se voir attribuer une étiquette.

Les questions sérieuses et distinctes auxquelles se heurtent les personnes aux prises avec des troubles mentaux et des dépendances ont poussé la CODP à organiser à l’échelle de la province une consultation portant spécifiquement sur la discrimination fondée sur la santé mentale. En 2012, la CODP a publié ses conclusions dans un rapport de consultation intitulé Parce qu’on importe!^[47] La CODP s’est inspirée de ces conclusions, des nouveaux développements dans le domaine du droit, des tendances sur le plan international et des recherches en sciences sociales pour élaborer sa Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances (politique sur la santé mentale), laquelle a été rendue publique en 2014^[48].

La politique sur la santé mentale de la CODP offre aux organisations des conseils clairs et faciles à comprendre sur la façon de définir, d’évaluer, de traiter et de résoudre les questions de droits de la personne liées aux troubles mentaux et aux dépendances. Elle porte aussi sur :

• différentes formes de discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances
• les droits de la personne en matière d’emploi, de logement locatif et d’obtention de services
• les responsabilités des organisations sur le plan de la prévention et de l’élimination de la discrimination
• la façon de créer des milieux inclusifs et libres de discrimination
• la façon dont l’obligation d’accommodement s’applique aux personnes ayant des troubles mentaux ou des dépendances.

Pour obtenir des renseignements spécifiques sur la discrimination fondée sur les troubles mentaux et les dépendances, veuillez consulter la politique sur la santé mentale de la CODP.

2.4 Évolution de la définition légale du handicap

La législation relative aux droits de la personne évolue constamment. Certaines affections, caractéristiques ou expériences dont la reconnaissance à titre de handicap est actuellement matière à débat pourraient éventuellement être couramment qualifiées de handicaps en raison de l’apport de modifications à la loi pour refléter les progrès médicaux, sociaux ou idéologiques.

Des états de santé dont certains remettaient jadis en doute le caractère de handicap sont maintenant reconnus comme des handicaps aux termes du Code. Par exemple, quand la CODP a publié sa politique sur le handicap de 2001, l’hypersensibilité environnementale^[49] commençait à être qualifiée de question de droits de la personne. En Ontario, au moins un arrêt du TDPO établit dorénavant que l’hypersensibilité environnementale peut constituer un handicap aux termes du Code.

Exemple : Une femme atteinte d’hypersensibilité environnementale à des agents chimiques multiples qui vivait dans un immeuble à logements multiples est devenue malade après avoir été exposée à des émanations d’agents chimiques libérées par des peintures et teintures utilisées dans l’immeuble. Par conséquent, elle ne pouvait plus accéder aux zones contenant des émanations, y compris sa chambre à coucher. Armée d’une documentation médicale de son médecin, la femme a demandé à son fournisseur de logements de tenir compte de ses besoins en utilisant des produits moins toxiques et en assurant temporairement son transfert dans un autre logement. Le fournisseur de logements a refusé. Le TDPO a confirmé que l’hypersensibilité environnementale à des agents chimiques multiples constitue un handicap au sens du Code et a conclu que le fournisseur de logements avait contrevenu au Code en refusant d’offrir des mesures d’adaptation^[50].

Au fil des ans, de nouveaux handicaps peuvent faire leur apparition et prendre du temps à se faire reconnaître et bien comprendre. Par exemple, on a rapporté ces dernières années une augmentation des cas d’anaphylaxie alimentaire^[51]. En Ontario, la Loi de Sabrina est entrée en vigueur en juin 2006^[52]. Cette loi exige que chaque conseil scolaire ontarien établisse et maintienne une politique sur l’anaphylaxie. Elle prévoit aussi que les directeurs d’école élaborent un plan individuel pour chaque élève à risque d’anaphylaxie^[53]. La jurisprudence relative aux droits de la personne reconnaît que l’anaphylaxie est un handicap au sens du Code^[54]. Par conséquent, les employeurs, fournisseurs de logements et fournisseurs de services (y compris les fournisseurs de services d’éducation et de garde) ont l’obligation aux termes de la loi de tenir compte des besoins des personnes ayant des allergies pouvant causer la mort jusqu’au point de préjudice injustifié, comme s’il s’agissait de tout autre handicap.

Exemple : Un conseil scolaire élabore une politique exhaustive sur les allergies alimentaires qui comprend des procédures de formation du personnel afin qu’ils puissent composer de façon sécuritaire avec les allergies alimentaires, notamment en sachant comment reconnaître les symptômes d’anaphylaxie et réagir correctement aux urgences éventuelles. Les écoles locales sont tenues d’organiser des séances d’information à l’intention des parents et des élèves dans le but de les sensibiliser aux allergies mortelles et à l’importance d’inclure tous les élèves aux activités scolaires, dont les élèves à risque d’anaphylaxie.

Dans certains cas, la loi n’indique pas clairement si certains problèmes de santé constituent des handicaps au sens du Code. Par exemple, par le passé, des instances chargées de rendre des décisions en matière de droits de la personne ont établi que l’obésité ne constituait pas un handicap aux termes du Code à moins d’avoir été causée par une blessure, une malformation congénitale ou une maladie^[55]. Plus récemment, cependant, le TDPO a déterminé que l’obésité extrême pouvait constituer un handicap au sens du Code^[56]. En 2014, la Cour européenne de justice a établi que l’obésité morbide pouvait être qualifiée de handicap aux termes de la directive sur l’égalité en matière d’emploi si le membre du personnel est empêché de participer pleinement à la vie professionnelle en raison de son poids^[57].

Même lorsqu’un problème de santé n’est pas qualifié de handicap en droits de la personne, il est à noter que les mesures de protection du Code s’appliqueront si la personne est perçue comme ayant un handicap^[58] ou des limitations fonctionnelles en raison de son état^[59].

Les organisations ayant des obligations aux termes du Code devraient savoir que les nouveaux handicaps et handicaps émergents ne sont pas toujours encore bien compris. En général, le terme « handicap » doit être interprété dans son sens large. Il pourrait s’avérer plus difficile pour une personne dont le handicap est moins connu d’assurer la vérification de son handicap par son médecin de famille, par exemple. L’employeur, le fournisseur de logements, le fournisseur de services ou autre pourrait devoir consulter un spécialiste du handicap en question. L’importance devrait être accordée aux besoins et limitations de la personne en quête d’accommodement, et non à un diagnostic quelconque.

Exemple : Une employée manifeste de nombreux symptômes, dont de la fatigue extrême, des nausées et des maux de tête, qui nuisent à sa capacité d’effectuer son travail. Elle tente d’obtenir des éclaircissements sur son handicap d’un professionnel de la santé, mais peine à trouver quelqu’un qui a l’expertise requise pour l’aider. En attendant de trouver un spécialiste qui peut diagnostic son handicap, son employeur s’inspire des propos de l’employée et de son physiothérapeute pour déterminer quelles mesures d’adaptation lui offrir pour lui permettre d’assumer les fonctions de son poste. Quand l’employée trouve un spécialiste, l’employeur demande à ce dernier des renseignements additionnels sur les limitations et besoins en matière d’accommodement de l’employée, sans tenter d’obtenir son diagnostic. 

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3.1 Code des droits de la personne de l’Ontario

3.1.1 Mesures de protection

Le Code protège les personnes handicapées contre la discrimination et le harcèlement dans cinq domaines sociaux :

• L’obtention de biens et de services, et l’utilisation d’installations (article 1). La catégorie « service » est très vaste et peut inclure des services qui appartiennent à des entreprises privées ou des organismes publics, ou sont administrés par de tels entreprises ou organismes, notamment dans les secteurs de l’assurance, de l’éducation, de la restauration, du maintien de l’ordre, des soins de santé et des centres commerciaux. Le harcèlement fondé sur le handicap est une forme de discrimination et est donc interdit en contexte de services^[60].
• L’accès au logement (article 2). Cela s’applique au logement locatif privé, au logement coopératif, au logement social, au logement subventionné, au logement avec services de soutien, et aux copropriétés.
• La conclusion de contrats (article 3). Cela inclut l’offre, l’acceptation, le prix et même le rejet d’un contrat.
• L’emploi (article 5). Cela inclut le travail à temps plein et partiel, le bénévolat, les stages étudiants, les programmes d’emploi spéciaux, le travail avec période d’essai^[61] et le travail temporaire ou à forfait.
• L’association ou l’appartenance à un syndicat, à une association professionnelle ou autre (article 6). Cela s’applique à l’adhésion aux syndicats et à l’inscription aux professions autoréglementées, y compris aux modalités d’adhésion et autres.

L’article 9 du Code interdit la discrimination directe ou indirecte. L’article 11 indique que la discrimination inclut la discrimination indirecte ou par suite d’un effet préjudiciable, laquelle survient quand une exigence, une politique, une norme, une qualité requise ou un critère semble « neutre », mais exclut ou désavantage les membres d'un groupe protégé par le Code^[62].

Les personnes handicapées sont aussi protégées aux termes de l’article 8 du Code si elles subissent des représailles ou des menaces de représailles pour avoir revendiqué leurs droits de la personne^[63].

Les membres de la collectivité sont également protégés contre toute discrimination fondée sur leur association avec une personne handicapée (article 12). Cela peut s’appliquer aux amis, membres de la famille ou autres, comme ceux et celles qui interviennent au nom de personnes handicapées^[64].

Un des aspects fondamentaux du Code réside dans le fait qu’il a primauté sur toute autre loi provinciale de l’Ontario, à moins que la loi n’énonce expressément qu’elle s’applique malgré le Code. S’il y a conflit entre le Code et d’autres lois, cela signifie que le Code a préséance à moins que la loi n’indique autrement (article 47)^[65].

3.1.2 Défenses et exceptions

Le Code comprend des défenses et exceptions spécifiques qui permettent d’adopter des conduites qui autrement seraient discriminatoires. L’organisation qui souhaite invoquer les défenses ou exceptions prévues au Code doit démontrer qu’elle répond à toutes les exigences de l’article pertinent.

Dans le cas de discrimination résultant d’exigences, de qualités requises ou de critères qui peuvent sembler neutres, mais qui portent atteinte aux droits des personnes désignées par des motifs prévus au Code, l’article 11 du Code permet à la personne ou à l’organisation responsable de démontrer que l’exigence, la qualité requise ou le critère est raisonnable et de bonne foi. L’organisation doit aussi démontrer qu’il est impossible de tenir compte des besoins de la personne ou du groupe sans causer de préjudice injustifié^[66].

L’article 14 du Code protège les « programmes spéciaux » conçus pour pallier les désavantages historiques auxquels se heurtent les personnes visées par le Code. Par conséquent, les programmes conçus tout spécialement pour venir en aide aux personnes handicapées ne sont probablement pas discriminatoires si l’organisation peut démontrer qu’ils :

• sont destinés à alléger le préjudice ou le désavantage économique
• ont pour but d’aider les groupes défavorisés à bénéficier de chances égales
• sont susceptibles de contribuer à supprimer la discrimination.

L’article 17 établit l’obligation d’accommodement des besoins des personnes handicapées. Il n’est pas discriminatoire de refuser d’accorder un service, un emploi ou un logement parce que la personne handicapée ne peut satisfaire aux exigences fondamentales de celui-ci. Toutefois, une personne ne sera considérée inapte que si les besoins relatifs à son handicap ne peuvent faire l’objet de mesures d’adaptation sans préjudice injustifié.

Aux termes de l’article 18 du Code, les organisations comme les organismes de bienfaisance, les écoles, les clubs sociaux et les confréries universitaires d’étudiants ou d’étudiantes qui désirent limiter l’adhésion et la participation aux personnes handicapées peuvent le faire tant que leurs membres ou clientèles sont composés en majorité de membres de ce groupe.

Exemple : Les clients d’un centre communautaire créent un club qui offre des possibilités sociales et éducatives, ainsi que des occasions de réseautage à des jeunes personnes handicapées. Conformément à l’article 18 du Code, ils peuvent restreindre l’adhésion au club aux jeunes personnes handicapées.

L’alinéa 24(1)a) indique qu’un organisme ou un groupement religieux, philanthropique, éducatif, de secours mutuel ou social dont le principal objectif est de servir les intérêts de personnes identifiées par un motif du Code peut, au moment de l’embauche, accorder la préférence à ces personnes si la qualité requise est exigée de façon raisonnable et de bonne foi, compte tenu de la nature de l’emploi.

Le Code interdit aussi l’offre de services d’assurance et de régimes d’avantages sociaux qui s’avèrent discriminatoires au motif du handicap, à moins que les exceptions prévues aux articles 22 et 25 ne s’appliquent^[67].

3.2 Charte canadienne des droits et libertés

La Charte canadienne des droits et libertés (Charte) garantit que les politiques, pratiques et lois de tous les paliers de gouvernement respectent les droits civils, droits politiques et droits à l’égalité des membres de la collectivité. Dans certaines circonstances, certains droits peuvent s’appliquer tout particulièrement aux personnes handicapées en raison de mesures législatives et de politiques axées sur ces groupes. Les lois canadiennes relatives aux droits de la personne sont assujetties à la Charte et doivent être considérées à la lumière de celle-ci^[68].

L’article 15 garantit que tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, sans discrimination fondée sur le handicap, entre autres motifs.

Exemple : Une femme ayant un handicap visuel ne peut pas consulter divers sites Web gouvernementaux au moyen d’un dispositif de lecture d’écran et ne peut donc pas obtenir de l’information gouvernementale et présenter sa candidature à des postes. La Cour d’appel fédérale conclut que le manque d’accessibilité de ces sites Web contrevient aux droits à l’égalité de la femme aux termes de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés^[69].

La garantie à l’égalité prévue à l’article 15 de la Charte s’apparente à l’objet du Code. Aucun gouvernement ne peut enfreindre les droits prévus par la Charte, à moins que leur violation soit justifiée aux termes de l’article 1, qui vise à déterminer si la contravention des droits prévus à la Charte est raisonnable dans les circonstances.

3.3 Loi sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario

La Loi de 2005 sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario (LAPHO)^[70] traite du droit à l’égalité des chances et de l’inclusion des personnes handicapées. L’objectif de la LAPHO est de faire en sorte que l’Ontario soit pleinement accessible d’ici 2025. Elle met en place une série de normes (service à la clientèle, transports, milieu bâti, emploi et information et communications) que les organisations publiques et privées doivent mettre en place dans un délai donné.

La LAPHO est une loi importante qui améliore l’accès des personnes handicapées. Elle complète le Code des droits de la personne de l’Ontario, qui a la primauté sur la LAPHO. L’élaboration et la mise en œuvre de normes aux termes de la LAPHO doivent prendre en compte le Code, les principes de droits de la personne connexes et la jurisprudence^[71]. La conformité à la LAPHO ne garantit pas la conformité au Code. Les organisations responsables doivent se conformer aux deux instruments. Par exemple, même quand une organisation remplit toutes ses obligations aux termes de la LAPHO, elle demeure responsable de mener ses activités sans discrimination ou harcèlement quelconque fondé sur le handicap, de donner suite aux demandes d’accommodement individuelles et autres.

3.4 Convention relative aux droits des personnes handicapées

En 2010, le Canada a ratifié la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées (CRDPH), un traité international ayant pour objectif de « promouvoir, protéger et assurer la pleine et égale jouissance de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales par les personnes handicapées et de promouvoir le respect de leur dignité intrinsèque »^[72].

Au lieu de considérer les personnes handicapées comme des bénéficiaires de charité, la CRDPH vise plutôt à les considérer comme des titulaires de droits. Elle insiste sur la non-discrimination, l’égalité juridique et l’inclusion. Les pays qui ont ratifié ou signé la CRDPH portent le nom d’États Parties.

Les conventions et traités internationaux qui n’ont pas été mis en œuvre par voie législative au Canada ne font pas partie de la législation canadienne^[73]. Toutefois, la Cour suprême du Canada a statué que le droit international aide à donner un sens et un contexte à la législation canadienne. La Cour a déclaré que la législation du Canada (qui englobe le Code et la Charte) doit être interprétée d’une manière conforme aux engagements internationaux du pays^[74].

La CRDPH est un important outil de droits de la personne qui impose au Canada l’obligation positive d’assurer que les personnes handicapées ont des chances égales dans toutes les sphères de la vie. Pour s’acquitter de leurs obligations aux termes de la CRDPH, le Canada et l’Ontario devraient mettre en place des mesures communautaires appropriées de soutien et d’adaptation qui accordent des chances égales aux personnes handicapées, en plus d’évaluer les lois, les normes, les programmes et les pratiques pour s’assurer du respect des droits.

La CRDPH englobe les droits ci-après :

• égalité et non-discrimination (article 5)
• accessibilité (article 9)
• reconnaissance de la personnalité juridique dans des conditions d’égalité (article 12)
• accès à la justice (article 13)
• liberté et sécurité de la personne (article 14)
• protection de l’intégrité de la personne (article 17)
• autonomie de vie et inclusion dans la société (article 19)
• accès à l’information (article 21)
• respect de la vie privée (article 22)
• éducation (article 24)
• santé, adaptation et réadaptation (articles 25 et 26)
• travail et emploi (article 27)
• niveau de vie adéquat et protection sociale (article 28)
• participation à la vie politique et à la vie publique (article 29)
• participation à la vie culturelle et récréative, aux loisirs et aux sports (article 30).

Le Canada n’a pas signé le protocole facultatif se rapportant à la CRDPH, ce qui signifie que les membres de la collectivité ne peuvent pas déposer de plainte directement au Comité des droits des personnes handicapées de l’ONU. Toutefois, la CRDPH prévoit des exigences de reddition de comptes. L’Association canadienne des commissions et conseils des droits de la personne (ACCCDP) a demandé à tous les paliers de gouvernement de s’acquitter de leurs obligations^[75]. Cela inclut le fait de consulter les personnes handicapées et les organisations qui les représentent, de les inclure aux activités de surveillance de la mise en œuvre de la CRDPH, de cerner des initiatives et d’élaborer des plans pour démontrer comment elles traiteront des droits et obligations prévus dans la CRDPH.

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La discrimination peut s’avérer unique ou distincte lorsqu’elle fait intervenir deux motifs du Code ou plus. On dit alors qu’il s’agit de discrimination « intersectionnelle ». Le concept de discrimination intersectionnelle repose sur le principe que l’identité compte des dimensions multiples et interreliées, et que l’intersection de ces dimensions identitaires peut entraîner de la marginalisation et de l’exclusion fondées sur des motifs du Code.

La CRDPH reconnaît les « difficultés que rencontrent les personnes handicapées qui sont exposées à des formes multiples ou aggravées de discrimination fondées sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l’opinion politique ou toute autre opinion, l’origine nationale, ethnique, autochtone ou sociale, la fortune, la naissance, l’âge ou toute autre situation »^[76]. Elle reconnaît aussi que « les femmes et les filles handicapées courent souvent, dans leur famille comme à l’extérieur, des risques plus élevés de violence, d’atteinte à l’intégrité physique, d’abus, de délaissement ou de défaut de soins, de maltraitance ou d’exploitation »^[77].

Exemple : Les femmes handicapées se heurtent à des formes particulières de discrimination. Elles peuvent être exposées davantage à la violence et au harcèlement sexuels, car on les perçoit comme étant plus vulnérables et incapables de se protéger^[78], et faire l’objet de discrimination concernant leur droit à la liberté de reproduction^[79]. Elles sont aussi plus susceptibles de souffrir de sous-emploi, d’être au chômage et de vivre dans la pauvreté^[80].

La discrimination fondée sur le handicap pourrait chevaucher de la discrimination fondée sur d’autres motifs du Code, y compris :

• la race, la couleur ou l’origine ethnique
• la croyance
• l’ascendance (y compris l’ascendance autochtone)
• la citoyenneté (y compris le statut de réfugié ou de résident permanent)
• l’identité sexuelle et l’expression de l’identité sexuelle
• le sexe (y compris la grossesse)
• l’état familial
• l’état matrimonial (y compris l’union de conjoints de même sexe)
• un autre type de handicap, dont un trouble mental, un trouble de l’apprentissage, un trouble cognitif ou une déficience intellectuelle
• l’orientation sexuelle
• l’âge
• l’état d’assisté social (en matière de logement)
• le casier judiciaire (en matière d’emploi).

À la discrimination fondée sur le handicap pourraient aussi s’ajouter des stéréotypes et traitements fondés sur le statut socio-économique. Pour comprendre l’effet de la discrimination sur les personnes handicapées, il peut être pertinent d’envisager la situation de ces personnes sur le plan du revenu. Le faible revenu pourrait entraîner des formes de discrimination spécifiques, et la situation pourrait se compliquer à mesure que la personne vieillit^[81].

Les personnes âgées handicapées pourraient avoir des besoins différents sur le plan du droit et de l’admissibilité aux mesures de soutien et services publics en raison de l’effet su vieillissement sur le faible statut socio-économique. Les personnes aux prises avec des déficiences intellectuelles qui ont toujours habité avec leurs parents peuvent se retrouver dépourvues de soutien à mesure que ces parents vieillissent^[82].

Dans le cadre de l’obligation de maintenir des milieux libres de discrimination et de harcèlement, les fournisseurs de services (p. ex. les professionnels de la santé, services policiers et services juridiques), les employeurs et les fournisseurs de logements doivent prendre des mesures pour concevoir des programmes, politiques et environnements inclusifs qui tiennent compte des besoins de personnes de différents horizons ayant des dimensions identitaires uniques.

Exemple : Dans le domaine du logement, l’accommodement devrait prendre en compte les besoins en matière de handicap liés au vieillissement. La conception des logements devrait intégrer les besoins actuels, tout en étant assez flexible pour s’adapter aux handicaps futurs. Ce type de conception inclusive en amont favorise le « vieillissement chez soi » tout en étant plus économique que la réfection de logements inaccessibles lorsque se manifeste un handicap^[83].

Les organisations qui fournissent des services au grand public devraient faire en sorte que les membres de leur personnel aient des compétences culturelles^[84]. La capacité d’interagir efficacement et en toute aisance avec des personnes d’horizons culturels variés est une première étape importante à franchir en vue de satisfaire les besoins sur le plan des droits de la personne de différentes populations, y compris les personnes handicapées.

Au moment d’interagir avec des personnes, les organisations devraient non pas se baser sur des notions préconçues, des suppositions ou des stéréotypes, mais adopter une approche individualisée qui reconnaît l’identité singulière de chaque personne et le fait que chaque personne est la mieux placée pour comprendre ses propres besoins.

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Le Code n’offre aucune définition de la discrimination. Notre compréhension de cette notion repose plutôt sur la jurisprudence. Pour établir à première vue l’existence de discrimination aux termes du Code, les requérants doivent démontrer :

1. qu’ils possèdent une caractéristique protégée contre la discrimination aux termes du Code
2. qu’ils ont subi un effet préjudiciable dans un domaine social auquel s’applique le Code
3. que la caractéristique protégée a constitué un facteur dans la manifestation de l’effet préjudiciable^[85].

Les requérants doivent démontrer qu’il y a eu discrimination « selon la prépondérance des probabilités », c’est-à-dire qu’il est raisonnable de croire que de la discrimination a eu lieu. Une fois la discrimination établie à première vue, il revient à l’intimé de justifier la conduite au moyen du régime d’exemptions prévu par le Code (p. ex. défense fondée sur des exigences de bonne foi). Si l’intimé ne peut justifier ainsi la conduite, le tribunal conclura à l’existence de discrimination.

Il peut y avoir discrimination sans que cela ne soit intentionnel. L’intention n’entre pas en ligne de compte dans la détermination de l’existence de discrimination.

La discrimination est souvent difficile à cerner. Il pourrait n’exister aucune preuve directe d’un motif discriminatoire. Les instances décisionnelles du secteur des droits de la personne ont reconnu qu’il est possible de faire la démonstration de discrimination au moyen de l’analyse de tous les facteurs pertinents, y compris des éléments de preuve circonstanciels. De plus, selon la jurisprudence relative aux droits de la personne, il suffit qu’un motif protégé par le Code figure parmi les facteurs ayant mené à une décision ou à un traitement discriminatoire pour que soit rendu un jugement de discrimination^[86].

La méthode visant à déterminer l’existence de discrimination réelle devrait être flexible et prendre en compte le plein impact de la distinction sur la personne ou le groupe touché. Les facteurs contextuels et considérations pertinentes peuvent varier légèrement selon le type de discrimination (p. ex. directe, par suite d’un effet préjudiciable ou systémique; profilage) ou le motif allégué. Cependant, le critère juridique et le seuil de tolérance demeurent les mêmes.

Pour démontrer qu’il y a eu discrimination, il n’est pas nécessaire que l’interaction entre les parties ait inclus des paroles ou commentaires liés au handicap. Toutefois, si de tels commentaires ont été formulés, ils constituent une preuve de plus du fait que le handicap a joué un rôle dans le traitement réservé à une personne.

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^[86] Quebec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aerospace Training Center), [2015] 2 R.C.S. 789, 2015 CSC 39 (CanLII); Gray v. A&W Food Service of Canada Ltd. (1994), CHRR Doc 94-146 (Ont. Bd. Inq.); Dominion Management v. Velenosi, [1977] O.J. No. 1277, au par. 1 (C.A.); Smith v. Mardana Ltd. (No. 1) (2005), 52 C.H.R.R. D/89, au par. 22 (Ont. Div. Ct.); King v. CDI Career Development Institutes Ltd. (2001), 39 C.H.R.R. D/322 (Sask. Bd. Inq.); Wilson v. Solis Mexican Foods Inc., 2013 ONSC 5799.

6.1 Discrimination directe, indirecte, subtile et par suite d’un effet préjudiciable

La discrimination peut prendre une variété de formes. Par exemple, elle peut être directe. Elle peut survenir quand des personnes ou des organisations bloquent l’accès de personnes handicapées à des logements, emplois ou services, leur refusent des avantages offerts à d’autres ou leur imposent des fardeaux additionnels qu’elles n’imposent pas à d’autres, sans raison légitime ou de bonne foi. Cette discrimination repose souvent sur des attitudes négatives, des stéréotypes et des partis pris à l’égard des personnes handicapées.

La discrimination peut également se manifester de façon indirecte. Elle peut être exercée par l’entremise d’une tierce personne ou organisation.

Exemple : Une école privée fait de la discrimination « indirecte » en avisant un agent de recrutement dont elle a retenu les services de ne pas solliciter les candidatures d’étudiants handicapés qui nécessitent des mesures d’adaptation coûteuses^[87].

Toute organisation ou personne qui fixe des conditions discriminatoires et toute organisation ou personne qui exerce cette discrimination peuvent être accusées conjointement et tenues ensemble responsables de discrimination dans le cadre d’une plainte relative aux droits de la personne.

La discrimination est souvent subtile. Il est rare que les gens formulent des remarques discriminatoires directement ou expriment des points de vue stéréotypés pour expliquer leur comportement. Pour établir qu’il y a eu discrimination subtile, il est habituellement nécessaire d’examiner l’ensemble des circonstances de façon à déceler un modèle de comportement discriminatoire. Des actes individuels peuvent sembler ambigus ou se justifier lorsqu’on les examine de façon isolée, alors que lorsqu’on les met en contexte, ils peuvent permet de conclure que la discrimination fondée sur un motif du Code a constitué un facteur dans le traitement d’une personne. Tout écart inexplicable par rapport aux pratiques habituelles peut aussi servir à démontrer l’existence de discrimination^[88]. Les critères applicables uniquement à certaines personnes et non à d’autres peuvent également constituer une preuve de discrimination si l’on peut démontrer que des personnes et des groupes protégés par le Code sont visés par un traitement différent.

Parfois, des règles, des normes, des politiques, des pratiques ou des exigences d’apparence neutre peuvent avoir un « effet préjudiciable » sur les personnes handicapées.

Exemple : La politique d’un employeur visant à ne pas embaucher de personnes qui ont été absentes du marché du travail pendant un certain temps pourrait avoir un effet préjudiciable sur les personnes qui ont dû cesser temporairement de travailler pour des raisons associées à un handicap.

Beaucoup de lois, d’exigences ou de normes sont mises en place sans égard aux circonstances ou besoins particuliers des personnes handicapées. Il incombe aux organisations de comprendre leur possible effet discriminatoire et, le cas échéant, de le supprimer.

6.2 Harcèlement

Le Code définit le harcèlement de la façon suivante : « Fait pour une personne de faire^[89] des remarques ou des gestes vexatoires lorsqu’elle sait ou devrait raisonnablement savoir que ces remarques ou ces gestes sont importuns^[90]. La mention de remarques ou de gestes que la personne « sait ou devrait raisonnablement savoir » qu’ils « sont importuns » établit un critère à la fois objectif et subjectif de détermination de l’existence du harcèlement.

Du côté subjectif, on considère la connaissance qu’a le harceleur de la réaction provoquée par son comportement. Du côté objectif, soit le point de vue d’une tierce partie « raisonnable », on considère le type de réaction généralement provoquée par le comportement. Pour établir le point de vue d’une tierce partie « raisonnable », il faut prendre en compte la perspective de la personne qui est victime de harcèlement^[91]. Autrement dit, le TDPO peut conclure selon la preuve à sa disposition qu’une personne savait, ou aurait dû savoir, que ses gestes étaient importuns^[92].

Le Code interdit explicitement le harcèlement en matière d’emploi et de logement^[93]. En matière d’emploi, chaque personne a le droit de travailler à l’abri de harcèlement de la part de son employeur, de collègues ou d’un mandataire de son employeur qui soit fondé sur des motifs interdits par le Code, dont le handicap[94].

Exemple : Dans une affaire, la Cour d’appel de l’Ontario a déterminé que lorsqu’une femme a soudainement perdu l’ouïe, son employeur l’a soumise à une « campagne de maltraitance » qui incluait le fait de « la dénigrer, la harceler et l’isoler à l’aide de moyens liés à son handicap ». Le tribunal a aussi établi qu’en plus de ne pas tenir compte des besoins de la femme, l’employeur a « pris des mesures spécifiques pour accroître les difficultés auxquelles elle se heurtait du fait de ne pas pouvoir entendre ». Le tribunal a également accordé des dommages intérêts pour violation du Code^[95].

Le droit d’être à l’abri de toute forme de harcèlement au travail s’étend également au « lieu de travail élargi », soit les situations se déroulant à l’extérieur du lieu de travail physique ou en dehors des heures normales de travail, mais qui ont un rapport avec le travail, comme les voyages d’affaires et les activités sociales et autres événements rattachés à l’organisation. La question est de savoir si ces événements ont pour la personne subissant du harcèlement des conséquences liées à son emploi^[96].

En matière de logement, les personnes handicapées ont le droit de vivre à l’abri de harcèlement fondé sur le handicap ou d’autres motifs interdits par le Code de la part d’un propriétaire, de son mandataire ou d’un occupant du même immeuble.

Exemple : Un tribunal des droits de la personne de l’Ontario a déterminé qu’un locateur avait adopté un comportement vexatoire pour contrôler la vie d’une personne atteinte de paralysie cérébrale, à la fois en tant que locataire et en tant que personne. Entre autres, le locateur avait pénétré dans le logement de la femme lorsque celle-ci n’y était pas, éteint la lumière du couloir alors qu'elle était engagée dans l'escalier et frappé à maintes reprises sur le plafond de son logement. Le tribunal a également établi que le locateur avait proféré des insultes au sujet du handicap de la locataire^[97].

Les gens ont aussi le droit de vivre à l’abri de harcèlement dans les domaines de l’obtention de services, de la conclusion de contrats et de l’association ou l’appartenance à un syndicat, à une association professionnelle ou autre. Les articles 1, 3 et 6 du Code garantissent le droit à un traitement équitable dans ces domaines sociaux, sans discrimination fondée sur le handicap ou les autres motifs protégés par le Code. Il est par conséquent interdit de faire du harcèlement fondé sur le handicap, une forme de discrimination, dans ces domaines sociaux^[98].

Pour qu’il y ait violation du Code ou pour déposer une plainte aux termes du Code, la personne visée par le harcèlement n’est pas tenue de s’y être opposée lorsqu’il est survenu^[99]. Une personne handicapée qui est la cible de harcèlement peut être en situation de vulnérabilité et craindre les conséquences du fait de s’opposer ouvertement à la situation. Les fournisseurs de logements et de services et les employeurs ont l’obligation de maintenir un environnement exempt de discrimination et de harcèlement, que quelqu’un se soit plaint ou non de discrimination ou de harcèlement^[100].

Il faut comprendre que la réaction d’une personne à certains types de remarques ou de gestes peut permettre d’en déduire que ces remarques ou gestes sont importuns, même si la personne n’émet verbalement aucune opposition à ceux-ci^[101]. Ce serait le cas par exemple d’une personne qui s'éloignerait avec dégoût d’un collègue de travail qui formule des commentaires offensants à l’endroit des adeptes d’une religion particulière.

Certains gestes ou certaines remarques à propos du handicap ne sont pas nécessairement offensants à première vue. Ils peuvent toutefois être jugés « importuns » par certaines personnes. Lorsqu’on répète un comportement ou une conduite malgré qu’une personne indique qu’il est malvenu, il peut y avoir violation du Code.

Des gens peuvent être la cible de « gestes importuns » fondés sur un handicap actuel, passé ou perçu, sur des besoins en matière d’accommodement, sur un traitement qu’ils reçoivent (p. ex. médication ou thérapie) ou sur des effets secondaires d’un traitement. Le harcèlement peut inclure ce qui suit :

• insultes, surnoms ou interpellations insultantes fondés sur un handicap
• graffiti, images ou caricatures offrant une représentation négative des personnes handicapées
• commentaires ridiculisant des personnes en raison de caractéristiques liées au handicap
• questions ou observations déplacées à propos du handicap, de la médication, du traitement ou des besoins en matière d’accommodement d’une personne
• moqueries ou plaisanteries visant une personne en raison d’un handicap
• divulgation non appropriée du handicap d’une personne à des parties qui n’ont pas besoin d’avoir cette information
• exclusion répétée de personnes de l’environnement social, ou « ostracisme »
• diffusion de matériel offensant sur les personnes handicapées au sein d’une organisation par courriel, messages textes, Internet ou autre.

Le harcèlement fondé des motifs du Code est de plus en plus courant dans le cyberespace où il prend des formes diverses comme des messages textes, des courriels ou des commentaires dans les réseaux sociaux et les blogues^[102]. Malgré la complexité des questions juridictionnelles entourant la réglementation juridique du cyberharcèlement, les organisations peuvent être tenues responsables du maintien d’un milieu empoisonné causé par l’utilisation de la technologie de l’organisation ou d’appareils électroniques privés dans les locaux de l’organisation pour consulter des communications électroniques contenant des remarques ou des comportements constituant du harcèlement^[103].

Le harcèlement peut prendre diverses formes selon que la personne visée s’identifie à un ou plusieurs motifs du Code.

Exemple : Un médecin fait des commentaires répétés à une patiente atteinte d’épilepsie à propos du fait qu’elle n’est pas mariée. Il lui laisse entendre qu’elle « irait beaucoup mieux » si elle avait un homme à la maison pour prendre soin d’elle et survenir à ses besoins, afin qu’elle n’ait pas à travailler. Le comportement du médecin pourrait constituer du harcèlement fondé sur le handicap et le sexe.

6.3 Milieu empoisonné

Le maintien d’un milieu empoisonné est une forme de discrimination. Dans le domaine de l’emploi, les tribunaux des droits de la personne ont jugé que l’atmosphère d’un lieu de travail est une condition d’emploi au même titre que les heures de travail ou le taux salarial. Les « conditions d’emploi » comprennent les circonstances émotionnelles et psychologiques du lieu de travail^[104]. On peut aussi se heurter à un milieu empoisonné en contexte de logement et de services.

La présence de remarques et de conduites importunes constantes au sein d’une organisation peut empoisonner le milieu et créer une atmosphère hostile ou angoissante pour un membre ou plus d’un groupe protégé par le Code. Tel peut être le cas quand une personne ou un groupe est victime de harcèlement continu. Or, on établit qu’un milieu est empoisonné non pas selon la fréquence à laquelle des commentaires sont formulés ou des gestes sont posés, mais selon la nature de ces gestes et commentaires, et leur effet sur la personne. Il arrive qu’un commentaire ou qu’un geste, à lui seul, soit si grave ou substantiel qu’il a pour effet de créer un milieu empoisonné^[105].

Exemple : Un homme souffrant de douleurs chroniques au dos demande de s’absenter du travail pour se rétablir d’un épisode particulièrement mauvais. Son gérant n’apprécie clairement pas sa demande et refuse de l’aider à remplir le formulaire de demande d’un congé d’invalidité à court terme. Durant une réunion des employés, le gérant fait part de son impression selon laquelle l’homme « prétendrait » avoir mal pour obtenir un congé. Ce comportement pourrait créer un milieu de travail empoisonné au motif du handicap.

La création d’un milieu empoisonné a pour conséquence d’imposer à certaines personnes des conditions d’emploi, de location ou d’obtention de services très différentes de celles des personnes qui ne sont pas visées par les gestes et commentaires importuns. Il en résulte un déni d’égalité aux termes du Code.

Toute personne, quel que soit son statut ou sa position d’autorité, peut formuler des remarques ou poser des gestes qui créent un milieu empoisonné. Par conséquent, le milieu d’une personne handicapée peut être empoisonné par un collègue, un superviseur, un colocataire, un membre du conseil d’administration, un fournisseur de services, un compagnon de classe ou autre.

Le comportement en cause ne doit pas nécessairement viser une personne en particulier pour créer un milieu empoisonné. Une personne peut subir les contrecoups d’un milieu empoisonné même si elle n’appartient pas au groupe ciblé. De plus, le fait de faire fi de l’existence de discrimination ou de harcèlement peut en soi causer un milieu empoisonné^[106].

En contexte de services, de logement et d’emploi, les organisations ont l’obligation d’assurer un milieu libre de discrimination, de surveiller la création de milieux empoisonnés et de prendre des mesures pour intervenir et les éliminer.

Les gestionnaires qui sont conscients ou devraient être conscients de l’existence d’une atmosphère empoisonnée, mais ne font rien pour modifier la situation exercent de la discrimination à l’endroit des locataires, employés ou usagers de services touchés, même s’ils n’ont pas personnellement participé à l’empoisonnement de l’atmosphère^[107].

Exemple : Le TDPO détermine que plusieurs membres d’une coopérative de logement sans but lucratif sont soumis à du harcèlement « flagrant et persistent » et à un milieu empoisonné quand un inconnu affiche dans la coopérative « 18 messages vulgaires et incroyablement cruels » ayant trait au handicap et à d’autres motifs protégés par le Code. Selon le TDPO, la coopérative n’était pas responsable du harcèlement, mais avait manqué à sa responsabilité d’intervenir adéquatement pour faire cesser le harcèlement. Plus particulièrement, la coopérative « n’a pas pris la situation au sérieux, n’a pas agi avec empressement et a complètement omis de communiquer avec les [membres de la coopérative]^[108] ».

6.4 Discrimination systémique

La discrimination fondée sur le handicap ne se limite pas à des comportements individuels; elle peut également être systémique ou institutionnalisée. Comme le fait remarquer un auteur, « les fondations philosophiques et idéologiques utilisées pour justifier la discrimination à l’endroit des personnes handicapées sont bien enracinées dans les principales institutions de la société »^[109]. 

La discrimination systémique ou institutionnalisée est l’une des formes de discrimination les plus complexes^[110]. Les organisations et institutions ont l’obligation positive de veiller à ne pas exercer de discrimination systémique ou institutionnelle.

On entend par discrimination systémique ou institutionnelle des attitudes, des formes de comportement, des politiques ou des pratiques qui font partie des structures sociales et administratives d’une organisation ou d’un secteur, et qui créent ou perpétuent une situation de désavantage relatif chez les personnes handicapées. Ces attitudes, comportements, politiques ou pratiques semblent neutres en apparence, mais ont néanmoins un effet « préjudiciable » ou d’exclusion sur les personnes handicapées.

La discrimination systémique peut également chevaucher d’autres types de discrimination. Par exemple, l’effet discriminatoire d’une politique particulière peut être aggravé par l’attitude discriminatoire de la personne chargée de l’administration de la politique.

Exemple : L’association pour l’amélioration des affaires d’une municipalité met en œuvre un programme qui embauche des personnes (« ambassadeurs ») pour dissuader les gens de dormir dans les installations de la ville et mendier dans les allées et parcs publics, et sur les trottoirs. Dans les données recueillies par les ambassadeurs, les termes « fous », « sourds » et « indiens » sont utilisés pour décrire certaines des personnes à qui on a demandé de quitter les lieux. Un tribunal détermine que le programme vise de façon disproportionnée les personnes ayant des handicaps physiques et mentaux et les personnes autochtones^[111].

La discrimination systémique est souvent enchâssée dans une institution ou un secteur. Elle peut passer inaperçue des personnes qu’elle ne vise pas, voire même de celles qu’elle vise. En donnant l’impression qu’elle résulte de forces « naturelles » (p. ex. les personnes handicapées ne sont pas aussi aptes au travail), « l’exclusion même du groupe désavantagé » peut venir favoriser la discrimination^[112]. Pour combattre la discrimination systémique, une organisation doit créer un climat propice à la remise en question et à la dissuasion des pratiques et attitudes négatives, et à la prise en compte de la variété des besoins des personnes dans toutes les facettes de ses activités.

Exemple : Lorsqu’elle conçoit des complexes d’habitation locative, une entreprise de gestion immobilière embauche un spécialiste en conception afin de veiller à ce que la construction de toutes les structures physiques soit conforme aux principes de la conception inclusive. Elle s’assure ainsi que ses logements sont accessibles aux personnes handicapées, aux familles avec de jeunes enfants et aux personnes âgées.

Il n’est pas toujours nécessaire que de nombreuses personnes se plaignent des politiques ou pratiques d’une organisation pour qu’on reconnaisse leur effet systémique discriminatoire. Les éléments de preuve qui ressortent du cas d’une personne peuvent souvent amener à conclure que beaucoup de membres d’un groupe protégé par le Code subiront les effets préjudiciables des politiques ou pratiques en cause.

Pour obtenir des renseignements détaillés sur la façon de cerner la discrimination systémique, consulter la section 4.1 du document de la CODP intitulé Politique et directives sur le racisme et la discrimination raciale^[113].

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^[107] Ghosh, supra, note 91, au par. 76 [tel que citée dans McKinnon v. Ontario (Ministry of Correctional Services), [2002] O.H.R.B.I.D. No. 22]. Welykyi v. Rouge Valley Co-operative Homes Inc., 2016 HRTO 299 (CanLII) [Welykyi].

L’article 8 du Code protège les gens contre les représailles et les menaces de représailles^[114]. Les représailles sont des gestes ou des menaces qui ont pour but de punir une personne pour avoir revendiqué ou exercé un droit aux termes du Code.

Les personnes handicapées peuvent revendiquer leurs droits protégés par le Code en s’opposant à la discrimination ou encore en déposant un grief contre un employeur, une requête auprès du TDPO ou une plainte pour discrimination à l’interne, auprès d’un fournisseur de services, fournisseur de logements ou employeur. Cependant, pour démontrer l’existence de représailles, il n’est pas nécessaire que la personne qui allègue en avoir fait l’objet ait déposé de plainte ou de requête officielle aux termes du Code^[115]. Elle n’a pas non plus à prouver que ses droits ont réellement été enfreints^[116].

Pour établir l’existence de représailles basées sur l’un des motifs du Code, il s’agit de démontrer :

• qu’un geste a été posé contre la partie plaignante ou des menaces ont été proférées à son endroit
• que la menace ou le geste allégué avait trait au fait que la personne avait revendiqué ou tenté d’exercer un droit protégé par le Code
• que l’intimé avait l’intention de se venger sur la personne pour avoir revendiqué ou tenté d’exercer le droit^[117].

Exemple : Le TDPO a déterminé qu’un homme ayant un trouble de la vision avait fait l’objet de représailles quand son employeur avait mis abruptement fin à son emploi en partie en raison de son mécontentement envers le fait que l’homme avait revendiqué ses droits aux termes du Code (il avait tenté d’obtenir l’accommodement de besoins rattachés à son handicap et de composer avec le présumé harcèlement de l’intimé) et de sa perception selon laquelle l’employé n’était pas satisfait des mesures d’adaptation lui ayant été offertes^[118].

Les personnes associées à des personnes s’étant plaintes de discrimination bénéficient aussi de protection contre la discrimination et les représailles^[119].

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Aux termes du Code, les employeurs, syndicats, fournisseurs de services et fournisseurs de logements ont le devoir, aux termes de la loi, de tenir compte des besoins des personnes handicapées qui subissent les effets préjudiciables d’une exigence, d’une règle ou d’une norme. L’accommodement est nécessaire pour veiller à ce que les personnes handicapées bénéficient des mêmes possibilités et avantages, et du même accès, que les personnes non handicapées. Les emplois, logements, services et installations devraient faire l’objet d’une conception inclusive, et devraient être adaptés de façon à tenir compte des besoins des personnes handicapées de la manière qui favorisera leur intégration et pleine participation.

Dans le contexte de l’emploi, la Cour suprême du Canada a décrit les buts et objectifs de l’accommodement :

[...] les mesures d’accommodement ont pour but de permettre à l’employé capable de travailler de le faire. En pratique, ceci signifie que l’employeur doit offrir des mesures d’accommodement qui, tout en n’imposant pas à ce dernier de contrainte excessive, permettront à l’employé concerné de fournir sa prestation de travail. L’obligation d’accommodement a pour objet d’empêcher que des personnes par ailleurs aptes ne soient injustement exclues, alors que les conditions de travail pourraient être adaptées sans créer de contrainte excessive.

…

Ce critère n’est pas l’impossibilité pour un employeur de composer avec les caractéristiques d’un employé. L’employeur n’a pas l’obligation de modifier de façon fondamentale les conditions de travail, mais il a cependant l’obligation d’aménager, si cela ne lui cause pas une contrainte excessive, le poste de travail ou les tâches de l’employé pour lui permettre de fournir sa prestation de travail^[120].

Conformément à la CRDPH, le Canada et les autres États Parties doivent prendre des mesures pour veiller à l’accommodement des besoins des personnes handicapées (p. ex. pour assurer leur accès équitable à la justice, à l’éducation et à l’emploi)^[121].

L’obligation d’accommodement a deux composantes, soit une composante procédurale et une composante de fond. La procédure adoptée pour étudier la mesure d’adaptation (le processus) est aussi importante que la forme réelle d’accommodement fournie (la mesure d’adaptation adoptée)^[122]. Dans une affaire portant sur l’accommodement d’un trouble mental en milieu de travail, la Cour a statué que : « le fait de ne pas envisager ou prendre en compte la question de l’accommodement, y compris les mesures d’adaptation pouvant être prises, le cas échéant, constitue un manquement à l’obligation ‘procédurale’ d’accommodement »^[123].

En Ontario, il est clair qu’un manquement à l’obligation procédurale d’accommodement peut entraîner un verdict de violation du Code, même si aucune mesure d’adaptation matérielle n’aurait pu être offerte sans préjudice injustifié. La non-exécution de l’une quelconque des deux composantes de l’obligation d’accommodement constitue un non-respect de l’obligation d’accommodement^[124].

De plus, une organisation ne sera pas en mesure de plaider le préjudice injustifié de façon convaincante si elle n’a pas fait en sorte d’explorer les mesures d’adaptation possibles et de s’acquitter d’autres manières de la composante procédurale de son obligation d’accommodement^[125].

Exemple : Dans une affaire, un tribunal des droits de la personne a confirmé qu’une coopérative de logements a fait preuve de discrimination en ne pas explorant les mesures pouvant être prises pour tenir compte des besoins d’une femme et de ses enfants, qui souffraient d’asthme en raison d’allergies à la moisissure présente dans le logement. Au lieu de convenir que la femme avait un problème légitime, la coopérative a adopté une attitude combative et a traité la femme comme si elle était « folle ». La coopérative n’a également pas répondu à sa demande légitime d’être transférée dans un autre logement. Elle a plutôt choisi de ne plus communiquer avec la femme après lui avoir suggérer de quitter le logement, sauf pour lui envoyer une lettre menaçante de ses avocats^[126].

8.1 Principes de l’accommodement

L’obligation d’accommodement repose sur trois principes, dont le respect de la dignité, l’individualité, et l’intégration et la pleine participation.

8.1.1 Respect de la dignité

La Convention relative aux droits des personnes handicapées indique ce qui suit : « [la] discrimination fondée sur le handicap est une négation de la dignité et de la valeur inhérentes à la personne humaine »^[127].

L’obligation d’accommodement exige que l’accommodement des personnes handicapées soit fait de la façon la plus respectueuse possible de la dignité de la personne, dans la mesure où cela ne cause pas de préjudice injustifié. La dignité humaine englobe le respect et l’estime de soi, et la valeur intrinsèque de la personne en tant qu’être humain. Elle inclut aussi l’intégrité physique et psychologique, et l’autonomisation de la personne. On porte atteinte à la dignité lorsqu’on marginalise, stigmatise ou dévalorise une personne, ou lorsqu’on ne tient pas compte d’elle. Le respect des renseignements personnels, la confidentialité, le confort, l’individualité et l’estime de soi sont tous des facteurs importants.

Il est essentiel de respecter et de favoriser l’autonomie de la personne. L’autonomie fait référence au droit à l’autodétermination et au droit de ne pas être traité de façon paternaliste, et exige de n’effectuer en tout temps qu’une ingérence minimale dans les choix d’une personne. Elle exige aussi de prendre en compte la manière dont les mesures d’adaptation sont fournies et la participation de la personne au processus.

Le respect de la dignité exige de tenir compte de l’ensemble des dimensions de la personne plutôt que de son seul handicap. Cela exige aussi de respecter et de valoriser les points de vue des personnes handicapées, particulièrement lorsqu’elles parlent de leur propre vécu.

Les fournisseurs de logements, fournisseurs de services et employeurs devraient envisager différentes façons de tenir compte des besoins des personnes handicapées selon un continuum allant des moyens les plus respectueux de la dignité et des autres valeurs inhérentes aux droits de la personne, aux moyens les moins respectueux de ces valeurs.

Exemple : L’aménagement d’une entrée pour fauteuils roulants au-dessus d’un quai de chargement ou à un endroit donnant sur une aire de service ou une salle à ordures constitue une mesure d’adaptation peu respectueuse de la dignité des personnes handicapées. Les personnes qui utilisent des aides à la mobilité devraient pouvoir entrer dans un immeuble d’une façon aussi pratique et aussi agréable que tout le monde.

8.1.2 Individualité

Il n’existe pas de formule établie pour tenir compte des besoins des personnes protégées par le Code. Chaque personne a des besoins uniques sur lesquels on doit jeter un regard neuf lorsque des mesures d’adaptation sont demandées. Un même état de santé peut se manifester de façon très différente chez différentes personnes, en occasionnant des symptômes, des limitations et des pronostics différents. Sur le plan de l’accommodement, une solution ayant fonctionné dans une situation ne fonctionnera pas nécessairement dans une autre^[128].

Exemple : La Cour suprême du Canada a établi qu’une norme d’assiduité en milieu de travail qui fixait une période maximale d’absence des employés était discriminatoire à première vue en partie parce qu’elle ne tenait pas compte de la nature individualisée du processus d’accommodement^[129].

Il peut être nécessaire de passer en revue à une date ultérieure les mesures d’adaptation consenties à une personne pour s’assurer qu’elles continuent de répondre adéquatement aux besoins de cette personne. 

8.1.3 Intégration et pleine participation

La conception et la mise en œuvre des mesures d’adaptation devraient assurer l’intégration maximale et la pleine participation. Pour favoriser l’intégration et la pleine participation, il faut assurer une conception sans obstacle et inclusive, et éliminer les obstacles qui existent. Lorsque des obstacles perdurent parce qu’il est encore impossible de les éliminer, il est nécessaire de fournir des mesures d’adaptation jusqu’au point de préjudice injustifié.

Exemple : Un programme de natation pour enfants offert par un centre communautaire affecte un instructeur de plus à un groupe qui inclut un enfant autiste, et ce, à la demande des parents de l’enfant. Cela permet au garçon d’obtenir le soutien additionnel dont il a besoin pour suivre un programme régulier de natation.

Les emplois, logements, services et installations devraient être conçus et adaptés de façon à tenir compte des besoins des personnes handicapées d’une manière qui favorisera leur intégration et pleine participation.

Il a été clairement établi dans les lois relatives aux droits de la personne que l’égalité passe parfois par l’application d’un traitement différent, si cela ne porte pas atteinte à la dignité de la personne. Dans certains cas, le meilleur moyen d’assurer l’égalité des personnes handicapées est de leur offrir des services distincts ou spécialisés. On devrait toutefois garder à l’esprit qu’en matière de services, d’emploi ou de logement, la ségrégation est moins respectueuse de la dignité des personnes handicapées et s’avère inacceptable, à moins qu’on puisse démontrer que l’intégration entraînerait un préjudice injustifié ou que la ségrégation est le seul moyen d’atteindre l’égalité^[130].

8.2 Conception inclusive

L’intégration et la pleine participation de tous les membres de la collectivité dépendent de la conception inclusive de la société et de ses structures. La conception inclusive ou « universelle »^[131] met l’accent sur la création de milieux sans obstacle et sur la participation égale des personnes handicapées affichant des degrés variés de capacité. Cette approche est préférable à l’élimination des obstacles ou à la mise en œuvre de mesures d’adaptation ponctuelles, deux approches qui reposent sur l’idée que les structures existantes auraient peut-être uniquement besoin de légères modifications pour les rendre acceptables.

On peut porter atteinte au droit à l’égalité si on omet de tenir compte des besoins des groupes désavantagés. Comme l’a observé la Cour suprême du Canada :

[L]e principe selon lequel la discrimination peut découler du fait de ne pas prendre de mesures concrètes pour faire en sorte que les groupes défavorisés bénéficient d'une manière égale des services offerts à la population en général est largement accepté dans le domaine des droits de la personne^[132].

La conception inclusive efficace réduit le besoin de demander des mesures d’adaptation individuelles. Comme l’a indiqué la Commission du droit de l’Ontario :

La notion de conception universelle, selon laquelle les personnes qui élaborent ou promulguent des lois, des politiques, des programmes ou des services doivent tenir compte, dès le départ, de la diversité, est liée au principe de l’autonomie et de l’indépendance. En effet, lorsqu’elle est adéquatement mise en application, la conception universelle lève le fardeau qui pèse sur les personnes handicapées de s’engager dans de pénibles processus d'adaptation et de négocier les mesures d'adaptation et le soutien dont elles ont besoin pour mener une vie autonome et indépendante. De cette façon, le principe de l’autonomie et de l’indépendance est étroitement lié à celui de la participation et de l’inclusion^[133].

La Cour suprême a relevé le besoin de « régler finement » la société afin d’éviter que ses structures et idées préconçues n’empêchent les personnes handicapées d’y jouer un rôle^[134]. Selon elle, les normes en place devraient tenir compte de tous les membres de la société, dans la mesure où il est raisonnablement possible de le faire^[135]. Les fournisseurs de logements, fournisseurs de services et employeurs, entre autres, doivent intégrer des notions d’égalité à leurs normes et exigences^[136]. Cette approche dynamique est plus efficace parce qu’elle met l’accent sur l’accessibilité et l’inclusion dès le départ.

Les gouvernements et autres organisations devraient s’appuyer sur les principes de conception inclusive au moment d’élaborer et de créer des politiques, programmes, procédures, normes, exigences et installations.

Exemple : Un centre communautaire municipal installe un système d’alarmes visuelles dans tous ses immeubles pour veiller à ce que les personnes sourdes, devenues sourdes ou malentendantes soient capables de détecter les situations d’urgence.

Exemple : Les électeurs et les candidats handicapés ont droit à des mesures d’adaptation durant les élections^[137]. En prévision d’une élection provinciale, l’organisme responsable de l’élection choisit uniquement des installations accessibles pour ses bureaux de scrutin^[138]. Les ententes de location des lieux fixent des normes d’accessibilité^[139] et on offre des services et du matériel de vote accessible pour faire en sorte que les personnes handicapées puissent exercer leur droit de vote de façon autonome. Les associations de circonscription locales suivent des normes d’accessibilité semblables lorsqu’elles choisissent les salles où auront lieux les débats des candidats. Tous les partis consentent à assumer ensemble les coûts des services d’interprétation gestuelle et du sous-titrage pour veiller à ce que les personnes ayant un handicap auditif puissent pleinement participer^[140].

Il ne faut jamais créer de nouveaux obstacles au moment de construire ou de rénover des installations^[141]. Les organisations qui créent sciemment de nouveaux obstacles pour les personnes handicapées ou qui prennent des mesures qui maintiennent les obstacles auxquels se heurtent les personnes handicapées pourraient contrevenir au Code. Les normes d’accessibilité en vigueur, comme les principes de la conception universelle, doivent être intégrées aux plans de conception^[142]. Ce type de planification réduit la nécessité d’éliminer des obstacles et d’offrir des mesures d’adaptation plus tard.

Exemple : Pour accéder à un dépanneur par sa seule entrée publique, il est nécessaire de gravir un escalier de quatre marches. Par conséquent, les personnes qui se déplacent en fauteuil roulant ou en scooter, ou qui ont un autre type de problème de mobilité, ne peuvent pas entrer dans le magasin. Durant d’importants travaux de rénovation de l’avant du magasin, le propriétaire omet d’installer une rampe d’accès ou un ouvre-porte automatique pour assurer que tout le monde puisse entrer dans son dépanneur.

Exemple : Une entreprise de production télévisuelle adopte une politique d’interdiction des produits odorants dans l’ensemble de ses installations. Dans la mesure du possible, l’entreprise évite d’utiliser des agents chimiques et s’efforce de choisir des matériaux moins toxiques. Elle anime des formations sur l’hypersensibilité environnementale à l’intention de ses gestionnaires et employés, et informe ses clients de la nouvelle politique.

La Loi sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario^[143] prévoit un mécanisme pour élaborer, mettre en œuvre et faire exécuter des normes d’accessibilité afin d’assurer la création d’une province pleinement accessible d’ici 2025. Des normes ont déjà été adoptées sous forme de règlement pour le service à la clientèle, l’emploi, l’information et les communications, les transports et les espaces publics. Des changements ont aussi été apportés aux dispositions du règlement sur le code du bâtiment relatives à l’accessibilité^[144]. Aux termes de la LAPHO, les gouvernements, employeurs des secteurs privé et public, fournisseurs de services et locateurs sont tenus de respecter les normes d’accessibilité à des degrés différents au fil du temps, selon la taille et le secteur d’activités de l’organisation. Si les normes d’accessibilité adoptées aux termes de la Loi de 2005 sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario s’avèrent moins rigoureuses que les exigences du Code,
les exigences du Code ont primauté^[145].

En plus de prévenir les obstacles dès la conception initiale au moyen de méthodes inclusives, les organisations devraient être conscientes des obstacles systémiques qui existent au sein de leur structure organisationnelle et systèmes existants. Elles devraient prendre des mesures actives pour cerner et tenter d’éliminer ces obstacles.

Exemple : Un conseil scolaire passe en revue son site Web pour cerner les obstacles auxquels pourraient se heurter les personnes handicapées. Il débloque de nombreux éléments graphiques pour veiller à ce que les personnes malvoyantes puissent augmenter la taille des caractères à l’ordinateur et agrandir ou réduire une page sur leurs appareils mobiles. Le conseil ajoute aussi des descriptions d’images et de logos pour les personnes qui ont très peu de vision ou sont aveugles. Enfin, il modifie la présentation du contenu du site Web pour assurer un lettrage clair et un bon contraste des couleurs. Cela permet aux personnes qui ont peu de vision et à celles qui utilisent des technologies d’assistance d’accéder plus facilement à l’information et de repérer rapidement le contenu recherché.

Les organisations trouveront probablement que la conception inclusive et l’élimination des obstacles constituent une stratégie judicieuse qui bénéficiera à un grand nombre de personnes. Les dispositifs installés pour veiller à ce que les services ou immeubles soient accessibles aux personnes handicapées pourraient éventuellement aussi répondre aux besoins des personnes vieillissantes et leur permettre de « vieillir chez soi »^[146]. Le fait de prévoir des services accessibles au moyen d’une variété de méthodes de communication de rechange aidera de nombreuses personnes aux besoins variés, y compris les personne qui ont des troubles de la parole et du langage et celles qui se qualifient de personnes sourdes, devenues sourdes ou malentendantes^[147].

8.3 Accommodement approprié

En plus de procéder à la conception inclusive et à l’élimination des obstacles,les organisations doivent donner suite aux demandes d’accommodement individuelles. L’obligation d’accommodement exige de déterminer quelle est la mesure d’adaptation la plus appropriée et de la fournir, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié. Une mesure d’adaptation est jugée appropriée si elle permet à la personne qui la requiert d’obtenir les mêmes avantages et privilèges que les autres personnes, ou si elle satisfait aux besoins particuliers de la personne en matière de handicap et qu’on l’adopte ou la propose dans le but d’atteindre l’égalité des chances. La mesure d’adaptation la plus appropriée est celle qui :

• respecte la dignité
• comble les besoins particuliers de la personne
• permet l’intégration et la pleine participation.

L’accommodement est un processus et une question de degré, et non une question de « tout ou rien ». Il peut être qualifié de continuum. Il est nécessaire d’atteindre le point le plus élevé du continuum, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié^[148]. À l’extrémité de ce continuum figure la mesure d’adaptation complète qui respecte le mieux la dignité et le caractère confidentiel de la situation. Des mesures d’adaptation de rechange (moins avantageuses) peuvent être envisagées lorsqu’il est impossible d’instaurer la mesure d’adaptation la plus appropriée. Il est également possible de mettre temporairement en œuvre une mesure d’adaptation de rechange en attendant la mise en place graduelle de la solution la plus appropriée ou son implantation ultérieure, lorsque des ressources pourront y être consacrées.

La détermination de la mesure d’adaptation « la plus appropriée » et la détermination du préjudice injustifié qu’elle pourrait entraîner font l’objet d’analyses distinctes. Si une mesure d’adaptation particulière causerait un préjudice injustifié, on doit alors envisager la meilleure solution de rechange.

En même temps, la jurisprudence relative aux droits de la personne indique clairement que l’objectif du Code est d’assurer l’accommodement des besoins – et non des préférences – de la personne^[149]. Si on a le choix entre deux mesures d’adaptation qui répondent aussi bien l’une que l’autre aux besoins de la personne tout en respectant sa dignité, le fournisseur de la mesure d’adaptation peut choisir la solution la moins coûteuse ou celle qui entraîne le moins de perturbation pour l’organisme^[150].

8.3.1 Obligations et exigences essentielles

Aux termes de l’article 17 du Code, il n’y a pas de violation du droit de vivre à l’abri de la discrimination si une personne est incapable de satisfaire à des obligations ou exigences essentielles, inhérentes à l’exercice d’un droit.

Dans le secteur de l’emploi, les obligations essentielles renvoient aux tâches « vitales » ou « indispensables » d’un poste. En matière de logement, les obligations ou exigences essentielles du locataire peuvent inclure le paiement du loyer et l’entretien du logement, de sorte que ce dernier ne contrevienne pas aux lois sur la santé et la sécurité. Le fait d’assurer aux autres une jouissance raisonnable des lieux peut aussi faire partie des obligations du locataire. En matière d’obtention de services, les obligations ou exigences essentielles de l’usager dépendront des circonstances.

L’article 17 signifie qu’on ne peut juger une personne incapable de s’acquitter des obligations essentielles d’un emploi, d’une location ou de l’obtention d’un service, ou de satisfaire à ses exigences essentielles, à moins de pouvoir faire la démonstration du fait qu’on ne puisse tenir compte de ses besoins sans préjudice injustifié. Nulle organisation ne devrait conclure qu’une personne est incapable de s’acquitter des obligations essentielles avant de lui donner l’occasion de faire la démonstration de ses habiletés.

Exemple : Un médecin inscrit à un programme de résidence nécessite l’accommodement de son TADH et de ses autres handicaps afin de pouvoir terminer ses stages dans différents hôpitaux d’enseignement et cabinets en milieu communautaire. Un tribunal des droits de la personne établit que l’université offrant le programme a fait de la discrimination à son égard quand elle a tiré comme conclusion, sur la base d’une impression, que le fait de fournir l’accommodement modifierait fondamentalement le programme ou porterait atteinte à ses normes professionnelles. Toute conclusion quant à la capacité d’une personne de satisfaire aux exigences essentielles d’un programme doit être fondée sur des faits établis^[151].

Exemple : Lorsqu’un homme reprend le travail à la suite d’un congé d’invalidité, l’employeur modifie ses fonctions. Même si le médecin de l’employé affirme qu’il est prêt à reprendre le travail à temps plein, il est muté à un poste à temps partiel inférieur et moins bien rémunéré. L’employé finit par perdre son emploi.

Le TDPO conclut que l’employeur a manqué à ses obligations procédurales et de fond liées à l’accommodement. Il a contrevenu au Code en basant sa décision de muter l’employé à un poste moins bien rémunéré et son refus de lui accorder un poste à temps plein sur sa croyance en l’incapacité du requérant de travailler à temps plein, malgré les indications contraires provenant du médecin. L’employeur s’est fié à son « opinion de profane » et à des « stéréotypes ».  Il a fait l’erreur de présumer que l’employé ne pouvait pas composer avec les contraintes du poste, et que son rendement serait peu fiable en raison de ses problèmes de santé passés^[152].

Il ne suffit pas pour une organisation de présumer qu’une personne ne peut satisfaire aux exigences essentielles d’un emploi, d’une location, de l’obtention d’un service ou autre; cette incapacité doit être déterminée objectivement^[153]. Pour ce faire, il est nécessaire de procéder à une évaluation individualisée^[154].

Dans le cadre de leur obligation d’accommodement, les organisations ne sont pas tenues d’exempter une personne de l’accomplissement des obligations essentielles de son poste^[155], du service ou autre. Dans le contexte de l’emploi, les employeurs ne sont également pas tenus de modifier fondamentalement les conditions de travail des employés, d’attribuer les obligations essentielles d’une personne handicapée à d’autres employés ou de changer les obligations et exigences essentielles liées à un poste^[156]. Quand la situation nécessite ce genre de rajustement, il peut être nécessaire de trouver une solution de rechange, comme un poste de rechange.

Exemple : Un conducteur de camion de livraison compte, parmi les tâches de son poste, le chargement de palettes de produits dans son camion et leur déchargement à destination. Il travaille pour une petite entreprise qui compte comme employés le propriétaire et son épouse, un préposé d’entrepôt et le conducteur. En raison d’une blessure au dos, le conducteur n’est plus capable de s’acquitter de l’obligation essentielle du poste qui consiste à charger et à décharger le camion. Il demande qu’on lui attribue des travaux légers, préférablement au bureau, ou du moins qu’on donne à une autre personne la responsabilité de charger et de décharger le camion. L’employeur rejette sa demande au motif qu’il n’a pas de travaux légers à lui confier et qu’il ne peut embaucher de personnel additionnel pour aider le conducteur. Selon le TDPO, les employeurs ne sont pas tenus, en vertu de leur obligation d’accommodement, d’assigner en permanence les obligations essentielles d’un employé handicapé à d’autres membres du personnel ou d’embaucher une autre personne pour les exécuter à sa place. Ils ne sont également pas tenus de modifier les obligations et exigences essentielles d’un poste pour faire en sorte qu’une personne puisse les combler^[157].

8.3.2 Questions relatives à l’accommodement propres au domaine de l’emploi

8.3.2.1 Emploi de rechange

Dans la mesure du possible, les organisations sont tenues de prendre les moyens requis pour qu’une personne conserve le poste qu’elle occupait avant qu’elle ne devienne handicap. Cependant, on reconnaît que cela n’est pas toujours possible. La jurisprudence relative aux droits de la personne reconnaît que les employeurs ont l’obligation d’envisager des emplois de rechange temporaires ou permanents pour les personnes qui ne peuvent plus demeurer en poste, même en obtenant des mesures d’adaptation^[158]. Cette obligation s’étend à l’examen minutieux des postes disponibles et à la suggestion d’emplois^[159] qui respectent les limites fonctionnelles de la personne^[160].

Les mesures d’adaptation pourraient inclure la redéfinition des tâches, la combinaison de postes^[161], la réaffectation à un poste vacant ou le recyclage, si cela ne cause pas un préjudice injustifié à l’employeur. Les employeurs devraient déterminer quels sont les postes disponibles qui pourraient permettre à la personne handicapée de maximiser ses compétences et habiletés^[162].

Emploi de rechange temporaire

Par « emploi de rechange », on entend un emploi différent ou un emploi qui n’englobe pas nécessairement les mêmes compétences, les mêmes responsabilités ni la même rémunération^[163]. Un emploi de rechange temporaire peut constituer une mesure d’adaptation appropriée soit dans le contexte d’un retour au travail, soit dans une situation où, étant frappé d’un handicap, un employé est temporairement incapable de remplir les fonctions du poste qu’il occupait avant l’événement. Un emploi de rechange temporaire peut constituer une mesure d’adaptation appropriée lorsque la nature du handicap et les limites qui en résultent sont temporaires ou épisodiques.

Emploi de rechange permanent

Lorsqu’un employé demande à être réintégré dans les fonctions qu’il occupait auparavant, l’employeur doit entreprendre les démarches appropriées afin de déterminer si la personne est pleinement capable d’assumer les obligations essentielles de son poste. L’employé qui effectue un retour au travail doit avoir l’occasion de prouver qu’il est capable de remplir les fonctions du poste qu’il occupait avant la manifestation du handicap^[164]. Si l’employé ne peut plus remplir les fonctions de ce poste avec ou sans mesure d’adaptation, l’employeur devrait envisager d’offrir un emploi de rechange permanent^[165].

L’obligation d’accommodement pourrait exiger une certaine restructuration du milieu de travail^[166]. Par exemple, il pourrait être nécessaire de songer à muter une personne handicapée à un poste vacant sans exiger qu’elle pose sa candidature au poste^[167].  Le poste vacant doit être disponible dans un délai raisonnable, mais l’employeur n’est pas tenu d’accorder une « promotion » à l’employé. Dans la mesure du possible, le poste vacant doit être équivalent au poste actuel. Lorsqu’un employé est muté, il doit avoir les qualifications requises pour exercer ses nouvelles fonctions.

Exemple : Un employé handicapé reprend le travail à la suite d’un congé  d’invalidité. L’employeur songe à lui offrir un emploi de rechange. L’entreprise compte deux postes vacants. L’employé a les compétences générales requises pour combler un de ces postes, mais ne sait pas comment utiliser un logiciel servant à s’acquitter des obligations essentielles du poste. Son employeur lui fait suivre un cours de formation pour apprendre à utiliser le logiciel. L’employé a alors les compétences requises pour remplir les fonctions du poste.

En vertu de son obligation d’accommodement, l’employeur n’est cependant pas tenu de dénaturer l’essence même du contrat de travail, soit l’obligation de l’employé de fournir, contre rémunération, une prestation de travail[168]. De plus, il n’est pas tenu de « fabriquer du travail », de « créer un poste qui n’est pas productif ou qui, selon l’employeur, n’est pas nécessaire »^[169] ou d’employer deux personnes pour effectuer les tâches qui en prennent uniquement une^[170]. En dernière analyse, l’employé doit être capable de faire un travail utile et productif pour le compte de l’employeur^[171].

8.3.2.2 Retour au travail

L’accommodement d’une personne qui reprend le travail après une absence prolongée peut exiger l’adoption d’une quelconque des mesures d’adaptation mentionnées précédemment, en plus de soulever des questions particulières. Les personnes qui retournent au travail après une absence attribuable à un motif prévu dans le Code sont protégées par le Code^[172]. Elles ont généralement le droit de reprendre l’emploi qu’elles occupaient avant le handicap. Les employeurs et les syndicats doivent collaborer à l’accommodement des employés qui reprennent le travail. L’accommodement est une partie intégrante et fondamentale du droit à un traitement égal dans le contexte du retour au travail^[173].

Exemple : Dans une affaire, une femme qui a pris un congé de maladie de plusieurs mois pour subir une série de chirurgies informe son employeur qu’elle compte reprendre le travail. Le TDPO établit que son employeur a fait de la discrimination à son endroit lorsqu’il a exigé qu’elle présente une note indiquant qu’elle était complètement rétablie, a tenté de lui faire signer une lettre fixant un nombre maximal de congés de maladie dans l’avenir et lui a demandé d’effectuer un programme de recyclage avant d’envisager de lui permettre de reprendre le travail. Le TDPO a confirmé que la femme avait droit de reprendre le poste qu’elle occupait avant son congé de maladie. L’employeur a agi de façon discriminatoire lorsqu’il a uniquement offert de songer à la réembaucher^[174].

Les personnes handicapées ont le droit de reprendre leur emploi s’ils sont en mesure d’assumer les obligations essentielles du poste après l’obtention de mesures d’adaptation ne causant pas de préjudice injustifié^[175]. Si une personne est incapable d’assumer les obligations essentielles de son poste malgré la prise de mesures d’adaptation ne causant pas de préjudice injustifié, l’employeur conserve l’obligation d’explorer les emplois de rechange possibles, comme on l’indique précédemment. Au final, comme on l’indique également précédemment, l’employé doit être capable de faire un travail utile et productif pour le compte de l’employeur.

Le Code n’a établi aucune règle fixe quant au temps qu’un employé handicapé peut s’absenter avant que l’employeur ait satisfait à son obligation d’accommodement. Cela dépendra de la capacité de l’employé d’assumer les obligations essentielles de son poste compte tenu des circonstances particulières entourant son absence, de son état de santé et de la situation qui règne au lieu de travail^[176]. Le caractère prévisible de l’absence sur le plan de la date de retour au travail, des risques de rechutes et de la fréquence éventuelle des rechutes constitue un autre facteur important à prendre en compte, tout comme le pronostic de l’employé et la durée de son absence. L’obligation d’accommodement se poursuivra probablement plus longtemps si le pronostic est favorable, quelle que soit la durée de l’absence.

L’obligation d’accommodement ne signifie pas nécessairement que le droit au retour au travail s’étend sur une période illimitée^[177]. D’un autre côté, un programme de retour au travail qui est basé sur le respect de délais arbitraires ou qui manque de souplesse quant à l’établissement de la date de reprise du travail pourrait être accusé de contrevenir au Code.

Exemple : Dans une affaire traitant d’un programme de travail modifié comprenant une règle de « 90 jours » qui rendait permanente toute restriction temporaire de plus de 90 jours, le TDPO a indiqué ce qui suit : « Selon un principe général de droits de la personne applicable à l’emploi, un employeur dont l’employé est incapable d’assumer temporairement ses fonctions en raison d’un handicap doit faire en sorte que cet employé puisse réintégrer son poste quand sa santé se sera rétablie au point où il pourra reprendre le travail. Il s’agit d’une forme d’accommodement des besoins de la personne liés au handicap. L’obligation de rendre le poste disponible à la personne ne dure pas infiniment. Elle est limitée par le préjudice injustifié associé au fait de conserver son poste, mais s’étend généralement à plus de trois mois^[178].

Au final, le critère du préjudice injustifié reste la norme à utiliser pour évaluer les programmes de retour au travail.

8.4 Critère juridique

L’article 11 du Code interdit la discrimination résultant d’exigences, de qualités requises ou de critères qui peuvent sembler neutres, mais portent atteinte aux droits des personnes désignées par des motifs du Code. Cet article permet aux organisations de démontrer qu’une exigence, qu’une qualité requise ou qu’un critère entraînant de la discrimination est néanmoins « raisonnable et de bonne foi » (légitime). Pour y arriver cependant, une organisation doit montrer qu’il est impossible de tenir compte des besoins de la personne sans causer de préjudice injustifié^[179].

La Cour suprême du Canada a établi un critère permettant de vérifier si l’obligation d’accommodement a été remplie^[180]. S’il est déterminé à première vue qu’il y a eu discrimination, l’intimé doit démontrer, selon toute probabilité, que la norme, l’exigence, la règle ou le critère :

1. a été adopté dans un but ou un objectif rationnellement lié aux fonctions exercées (comme un emploi, une location ou l’obtention d’un service)
2. a été adopté de bonne foi, de l’avis qu’il est nécessaire pour réaliser ce but ou cet objectif
3. est raisonnablement nécessaire à la réalisation de son but ou objectif, en ce sens qu’il est impossible de tenir compte des besoins de la personne sans imposer de préjudice injustifié^[181].

Il s’ensuit que la règle ou la norme elle-même doit assurer l’inclusion du plus grand nombre de personnes possible et tenir compte des différences individuelles jusqu’au point de préjudice injustifié. Ainsi, chaque personne sera évaluée en fonction de ses propres capacités^[182]. Il s’agit foncièrement de déterminer si l’organisation ou la personne responsable d’assurer l’accommodement a rempli son obligation jusqu’au point de préjudice injustifié.

L’analyse devrait tenir compte des facteurs non exhaustifs suivants^[183] :

• Si ou non le fournisseur de la mesure d’adaptation a examiné des solutions de rechange non discriminatoires
• Pourquoi ces solutions de rechange possibles n’ont-elles pas été adoptées?
• Aurait-il été possible d’appliquer des normes différentes qui tiennent compte des particularités et des capacités des personnes ou des groupes?
• Le fournisseur de la mesure d’adaptation aurait-il pu réaliser ses objectifs légitimes de façon moins discriminatoire?
• La norme est-elle conçue de manière à ce que la qualité requise soit obtenue sans qu’un fardeau indu ne soit imposé aux personnes visées?
• Les parties tenues d’aider à la recherche d’une mesure d’adaptation ont-elles rempli leurs obligations?

De façon similaire, comme on l’a mentionné précédemment, l’article 17 du Code prévoit également une obligation d’accommodement spécifique au motif du handicap.

8.5 Formes d’accommodement

De nombreuses méthodes et techniques permettent de combler les besoins uniques des personnes handicapées. Les mesures d’adaptation pourraient inclure la modification des éléments suivants d’une organisation :

• immeubles, installations et services
• politiques et processus
• approvisionnements et ententes avec des tierces parties
• normes, exigences et obligations en matière de rendement^[184]
• pratiques de prise de décisions
• culture de travail, de location ou de prestation de services
• méthodes de communication.

Selon les besoins individuels de la personne, l’accommodement peut inclure ce qui suit :

Emploi

• assouplir l’horaire de travail^[185]
• modifier les tâches liées à l’emploi^[186]
• modifier les politiques
• apporter des modifications à un immeuble (p. ex. installer des rampes, des mains courantes et des ouvre-porte automatiques, élargir les couloirs)
• apporter des modifications à un poste de travail (p. ex. changements ergonomiques, fauteuil spécialisé, appui dorsal)
• fournir des appareils fonctionnels ou des technologies d’assistance pour les ordinateurs
• prévoir d’autres façons de communiquer avec un employé
• procurer une formation additionnelle
• offrir des congés d’invalidité à court et long terme
• jumeler et scinder des postes^[187]
• offrir un emploi de rechange^[188].

Services

• offrir différentes façons de prendre contact avec un fournisseur de services, y compris par téléphone, par la poste, par courriel ou en personne
• accorder plus de temps à un usager
• offrir davantage de pauses à un usager, le cas échéant
• assouplir les exigences en matière de participation, si possible, si on peut établir un lien entre l’absentéisme et le handicap
• modifier les règles relatives au non-respect des dates butoirs s’il est possible d’établir un lien entre ce non-respect et le handicap^[189]
• modifier les politiques d’interdiction des animaux de compagnie pour permettre l’accès aux chiens-guides^[190] et autres animaux d’assistance^[191]
• tenir compte du handicap d’une personne au moment de composer avec des comportements qui mèneraient normalement à des sanctions^[192].

Logement

• aider une personne à remplir une demande (p. ex. de logement social ou de logement avec services de soutien)
• adapter les critères de sélection des locataires (p. ex. faire appel à un garant en l’absence d’information comme des historiques de crédit ou de location^[193])
• modifier les dates butoirs (comme celles qui ont trait à la divulgation de modifications au revenu dans le contexte du logement social ou du logement avec services de soutien)
• modifier les façons de transmettre l’information aux locataires
• dresser une liste de personnes-ressources à contacter en cas d’urgence
• apporter des modifications structurales aux logements (p. ex. installer des rampes, des mains courantes et des ouvre-porte automatiques, élargir les couloirs)
• collaborer avec des professionnels externes pour combler les besoins d’un locataire, avec son consentement
• tenir compte du handicap d’une personne au moment de composer avec des comportements qui mèneraient normalement à des sanctions^[194]
• permettre les transferts de logement^[195].

La plupart des mesures d’adaptation peuvent être mises en place à peu de frais et, si elles sont déployées à grande échelle, ne bénéficieront pas uniquement à la personne qui en a fait la demande.

Exemple : Une locataire de logement développe l’arthrite. Elle demande que les poignées de porte en forme de bouton, qui sont difficiles à agripper, soient remplacées par des poignées qui lui conviennent dans son appartement et dans les aires publiques, comme la buanderie. Le locateur n’hésite pas à la satisfaire vu que cela ne lui crée pas de préjudice injustifié. La modification profitera également à d’autres locataires de l’immeuble, qui ont un handicap ou sont vieillissants.

L’accommodement devrait faire l’objet d’un processus coopératif et non coercitif auquel participent toutes les parties responsables. Les collègues de travail de la personne en quête d’accommodement, les autres locataires de son immeuble ou les autres usagers d’un même service pourraient avoir un rôle à jouer sur le plan de l’accommodement. Pour faciliter l’accommodement, on pourrait donc devoir informer certaines personnes du fait qu’une personne a besoin de mesures d’adaptation. On doit cependant prendre soin de protéger la vie privée de la personne en dévoilant uniquement l’information nécessaire, veiller à ce qu’elle ne soit pas « montrée du doigt » et faire en sorte qu’on respecte sa dignité^[196].

Les fournisseurs de mesures d’adaptation devraient s’assurer de résoudre toute tension ou tout conflit dû au ressentiment que pourraient éprouver les personnes appelées à participer à l’accommodement. De telles tensions pourraient être liées au manque de compréhension de la nature du handicap, des besoins de la personne ou des exigences du Code.

Bien que la manière de composer avec un handicap varie d’une personne à l’autre, les fournisseurs de mesures d’adaptation sont tenus de se renseigner sur la nature et les répercussions des handicaps dans le cadre de leur obligation procédurale liée à l’accommodement^[197]. Ils doivent également dissiper les perceptions erronées et les stéréotypes que pourraient véhiculer les autres employés, locataires, usagers des services ou membres du personnel à l’endroit des personnes handicapées^[198], et qui pourraient entraîner un traitement non équitable. Ces questions doivent être résolues de la façon qui respecte le plus la dignité et la vie privée de la personne handicapée. Une façon d’y parvenir consiste à offrir des formations sur l’élimination du harcèlement, l’accommodement et la sensibilité. Autrement, les tensions et conflits pourraient mener au harcèlement de la personne handicapée ou à l’empoisonnement de son milieu.

8.6 Obligations et responsabilités liées au processus d’accommodement

Le processus d’accommodement est une responsabilité partagée. Toutes les parties en cause devraient s’y engager dans un esprit de collaboration, mettre en commun l’information disponible et envisager les mesures d’adaptation possibles. La personne handicapée doit faire ce qui suit :

• décrire au meilleur de ses capacités, préférablement par écrit, la nature de ses besoins en matière d’accommodement afin que le fournisseur de la mesure d’adaptation puisse donner suite à sa demande[199]
• répondre aux questions ou fournir de l’information sur les limites ou restrictions pertinentes, y compris de l’information provenant de professionnels de la santé ^[200]
• prendre part aux échanges sur les mesures d’adaptation possibles
• collaborer avec tout spécialiste dont l’assistance est requise pour gérer le processus d’accommodement ou qui pourrait fournir l’information demandée lorsque la personne handicapée n’a pas cette information
• une fois que la mesure d’adaptation a été adoptée, satisfaire aux normes de rendement et exigences convenues, comme les normes de travail applicables^[201]
• travailler de manière continue avec le fournisseur de la mesure d’adaptation afin de gérer le processus d’accommodement.

Le fournisseur de la mesure d’adaptation doit faire ce qui suit :

• rester conscient du fait qu’une personne pourrait avoir besoin de mesures d’adaptation même si elle n’en a pas fait la demande spécifique ou formelle^[202]
• accepter de bonne foi la demande d’accommodement présentée par la personne, à moins d’avoir des raisons légitimes d’agir autrement
• obtenir au besoin (mais non de façon automatique) l’opinion ou les conseils d’experts
• veiller activement à ce qu’on examine les solutions de rechange et mesures d’adaptation possibles^[203] et faire les démarches nécessaires pour trouver diverses formes de mesures d’adaptation et solutions de rechange possibles^[204]
• conserver des dossiers sur la demande d’accommodement et les mesures prises
• communiquer de façon régulière et efficace avec la personne et lui fournir des mises à jour sur le statut de la mesure d’adaptation et les prochaines étapes^[205]
• respecter le caractère confidentiel de la demande
• limiter les demandes d’information aux questions qui se rapportent raisonnablement à la nature des limites ou restrictions, de manière à pouvoir répondre à la demande d’accommodement
• s’entretenir avec la personne pour déterminer quelle est la mesure d’adaptation la plus appropriée
• mettre les mesures d’adaptation en œuvre de façon opportune^[206] jusqu’au point de préjudice injustifié
• assumer les frais de tout renseignement ou document médical requis (p. ex. le fournisseur de la mesure d’adaptation devrait payer les billets de médecin, évaluations, lettres dressant la liste des besoins en matière d’accommodement et autres)^[207]
• assumer les coûts de la mesure d’adaptation requise.

Bien que la personne en quête d’accommodement ait l’obligation d’aider à mettre en place la mesure d’adaptation appropriée qui répondra à ses besoins, elle n’est pas responsable de trouver cette mesure ^[208] ou de diriger le processus d’accommodement. Elle n’est également pas tenue de discuter de ses besoins liés au handicap avec toute autre personne que celles qui participent directement au processus d’accommodement^[209]. Cette responsabilité incombe au fournisseur de la mesure d’adaptation, avec la collaboration de la personne ayant fait la demande d’accommodement. Après la mise en place de mesures d’adaptation, la personne handicapée doit pouvoir satisfaire aux obligations ou exigences essentielles du poste, de la location ou de l’obtention du service.

La négociation d’ententes avec une entreprise de gestion des handicaps n’absout en rien l’employeur de sa responsabilité en cas de mauvaise gestion du processus d’accommodement^[210].

En contexte d’emploi, les syndicats et les associations professionnelles doivent jouer un rôle actif de partenaires dans le processus d’adaptation, partager la responsabilité avec l’employeur afin de faciliter l’accommodement des besoins et appuyer les mesures d’adaptation prévues sans égard aux conventions collectives, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié^[211].

S’il faut mettre en œuvre une mesure d’adaptation pour permettre à une personne de prendre part aux activités d’une organisation sans obstacle lié à un handicap, l’organisation doit prendre en charge les coûts de la mesure d’adaptation requise^[212] à moins que cela ne cause de préjudice injustifié.

Lorsqu’une personne handicapée nécessite une assistance qui va au-delà de ce dont elle a besoin pour assurer son accès équitable au logement, à l’emploi ou à des services, comme des appareils et accessoires fonctionnels pour lui permettre de vaquer à ses activités quotidiennes, l’organisation n’est normalement pas tenue de lui procurer ou de prendre en charge les frais connexes. Elle doit toutefois permettre à la personne d’obtenir cette assistance sans lui faire entrave de quelque manière que ce soit.

Le manque de services communautaires capables de cerner les besoins et limites associés au handicap d’une personne, ou d’aider à leur accommodement, peut nuire à l’accommodement des besoins des personnes handicapées. Par exemple, les listes d’attente de services d’évaluation spécialisés peuvent être extrêmement longues. Dans un tel cas, les fournisseurs de mesures d’adaptation devraient fonder leurs choix de mesures d’adaptation sur la meilleure information disponible ou fournir une mesure d’adaptation intérimaire, en tenant compte de la façon dont la personne qualifie ses propres besoins, jusqu’à ce qu’il soit possible de procéder à l’évaluation.

8.6.1 Devoir de se renseigner à propos des besoins en matière d’accommodement

En général, l’obligation d’accommodement des besoins liés au handicap s’applique aux besoins qui sont connus ou devrait l’être. On ne s’attend pas à ce que les organismes et les personnes responsables de fournir des mesures d’adaptation tiennent compte de handicaps dont ils ne sont pas conscients. Cependant, dans certaines situations, la nature du handicap peut empêcher la personne de reconnaître qu’elle a un handicap ou des besoins en matière d’accommodement^[213].

Exemple : Un conducteur de chariot élévateur se fait prescrire des médicaments pour traiter des crises d’épilepsie. Peu de temps après, il commence à avoir des pertes de mémoire au travail et ailleurs et se met à avoir de la difficulté à se rappeler le protocole de sécurité à suivre pour assurer l’utilisation sécuritaire de sa machinerie. Son gérant remarque son comportement inhabituel. Au lieu de prendre des mesures disciplinaires, il fixe un rendez-vous avec l’employé pour lui demander s’il y a eu de récents changements dans sa vie qui pourraient expliquer sa conduite. L’employé arrive à associer le début de ses troubles de la mémoire au moment où il a débuté à prendre des antiépileptiques. En consultation avec son médecin, il change sa médication et son problème se règle.

Les fournisseurs de mesures d’adaptation doivent tenter d’aider les personnes qui sont de toute évidence mal-en-point ou semblent avoir un handicap, en sondant ces personnes pour savoir si elles ont des besoins liés au handicap, et en leur offrant de l’assistance et des mesures d’adaptation au besoin^[214]. Même si un employeur n’a pas été formellement avisé de l’existence d’un handicap, le fait d’en soupçonner la présence déclenche les mécanismes de protection prévus par le Code.

Exemple : Le TDPO détermine qu’un employeur a agi de façon discriminatoire à l’endroit d’un employé ayant un trouble de la vision en négligeant de se renseigner sur son besoin de mesures d’adaptation même lorsqu’il a su que l’employé avait des difficultés au travail en raison de son handicap. Même si l’employé n’avait pas fait de demande d’accommodement formelle, le TDPO a affirmé ce qui suit : « […] en vertu de son obligation procédurale d’accommodement, un employeur ne peut pas attendre de façon passive qu’un employé demande une mesure d’adaptation lorsqu’il est conscient de faits indiquant que l’employé pourrait avoir des difficultés en raison de son handicap; dans une telle situation, l’employeur a le devoir de se renseigner à propos de la situation^[215]. »

Quand une organisation sait ou devrait raisonnablement savoir que les problèmes de rendement au travail d’une personne ou sa capacité d’assumer ses obligations en tant que locataire ou usager de services pourraient être liés à un handicap, l’organisation a le devoir de se renseigner sur ce lien possible avant de prendre une décision qui aurait un effet préjudiciable sur la personne^[216]. Cela inclut le fait d’offrir à l’employé, au locataire ou à l’usager des services une occasion significative de faire part de son handicap et de demander son accommodement. Un changement marqué dans le comportement d’une personne pourrait signaler que la situation mérite d’être examinée plus à fond.

Lorsqu’une personne affiche des comportements non appropriés en raison d’un handicap, les employeurs, fournisseurs de logements et fournisseurs de services ont l’obligation d’évaluer la situation de façon individuelle avant d’imposer des mesures qui pourraient avoir une incidence négative sur la personne. De telles mesures pourraient inclure le lancement prématuré d’une procédure d’expulsion, l’annulation de subventions, le retrait de services ou l’imposition de mesures disciplinaires au travail. Avant d’imposer des sanctions à une personne en raison d’inconduite ou d’un « comportement inacceptable », l’organisation doit d’abord se demander si ce comportement est attribuable à un handicap, surtout lorsque l’organisation sait ou présume que la personne a un handicap^[217]. Le handicap de la personne doit constituer un facteur dans la détermination des sanctions appropriées à imposer, le cas échéant, à moins que cela ne cause de préjudice injustifié.

Exemple : Un garçon de 2^e année interrompt régulièrement ses compagnons de classe et dérange les cours. Lorsqu’une série de rappels répétés n’améliorent pas la situation, l’enseignante réfléchit à ses options. Avant que la situation n’escalade, elle prend contact avec les parents de l’enfant pour obtenir davantage de renseignements. Ensemble, ils fixent une rencontre d’évaluation pédagogique qui révèle que l’enfant a un trouble du spectre de l’autisme. Ils peuvent alors prendre des mesures afin de mettre en place les mesures de soutien requis pour l’aider à réussir à l’école.

Si aucun lien n’existe entre le comportement et le handicap, l’organisation imposera généralement des sanctions ou mesures disciplinaires, comme à l’habitude^[218].

Les fournisseurs de mesures d’adaptation devraient toujours informer les employés, usagers de services et locataires qu’ils peuvent obtenir une évaluation des besoins liés au handicap (comme une évaluation médicale) ou des mesures d’adaptation pour résoudre des questions de rendement au travail ou de respect des obligations de locataires ou d’usagers de services.

En contexte d’emploi par exemple, un fournisseur de mesures d’adaptation pourrait être en droit d’obtenir des documents médicaux pour confirmer l’aptitude à l’emploi d’une personne s’il existe un motif raisonnable d’en douter, fondé sur des preuves objectives suffisantes.

Lorsqu’il est connu qu’une personne a des besoins se rapportant à un handicap, il incombe aux organisations ayant une obligation légale d’accommodement d’en tenir compte^[219]. Par exemple, l’offre de soutien ou de services d’aiguillage par l’entremise de programmes d’aide aux employés (PAE) pourrait constituer une façon de composer avec un handicap sous-jacent.

8.7 Renseignements médicaux à fournir

La divulgation de renseignements médicaux (type et portée, destinataires) par des personnes handicapées a des répercussions sur la vie privée des employés, locataires et usagers de services^[220]. En même temps, les organisations doivent posséder assez d’information pour pouvoir respecter leur obligation d’accommodement.

Comme nous l’avons indiqué précédemment, les personnes en quête d’accommodement doivent généralement aviser le fournisseur de mesures d’adaptation qu’elles ont un handicap. De son côté, le fournisseur de mesures d’adaptation doit accueillir leur demande de bonne foi^[221]. Les personnes handicapées ne sont pas tenues de respecter une norme ardue en matière de communication initiale du handicap pour déclencher l’obligation d’accommodement de l’organisation. Les organisations devraient limiter leurs demandes d’information aux renseignements qui ont un lien raisonnable avec la nature de la limite ou de la restriction et leur permettent d’évaluer les besoins et d’offrir des mesures d’adaptation.

Voici des exemples d’information que les personnes en quête d’accommodement peuvent généralement s’attendre à devoir procurer pour appuyer une demande d’accommodement :

• présence d’un handicap
• limites ou besoins associés au handicap
• capacité de satisfaire aux obligations ou exigences essentielles du poste^[222],
  de la location ou de l’obtention des services avec ou sans accommodement
• types de mesures d’adaptation qui pourraient s’avérer nécessaires pour permettre à la personne de satisfaire aux obligations ou exigences essentielles du poste, de la location ou de l’obtention des services, etc.
• en matière d’emploi, mises à jour régulières sur le retour prévu de la personne au travail, si elle bénéficie d’un congé.

Exemple : Un locataire avertit son locateur qu’il a été hospitalisé en raison d’un handicap et qu’il ne pourra pas effectuer le paiement de son loyer à temps. Sachant que le locataire est hospitalisé, le locateur n’a pas besoin de confirmer qu’il a un handicap. Il demande toutefois de confirmer que son besoin est de nature temporaire, et qu’il pourra effectuer le paiement du loyer dans quelques semaines, lorsqu’il aura obtenu son congé de l’hôpital. Le locataire lui transmet cette information et le locateur tient compte du fait que le loyer sera payé à une date ultérieure.

Exemple : Le conseil d’administration d’une coopérative d’habitation voulait expulser une occupante qui ne fournissait pas les deux heures de bénévolat par mois requis par le règlement, malgré le fait qu’elle avait présenté une note de son médecin indiquant qu’elle n’était pas en mesure de faire le travail pour des raisons médicales Malgré la note du médecin, la coopérative a cherché à obtenir des précisions supplémentaires sur sa situation médicale, que la personne a refusé de fournir. La Cour divisionnaire de l’Ontario a statué que la coopérative avait l’obligation de respecter les droits de ses membres aux termes du Code des droits de la personne de la province et de tenir compte des besoins des membres ayant un handicap, jusqu’au point de préjudice injustifié^[223].

Quand il existe des motifs raisonnables de questionner la légitimité de la demande d’accommodement d’une personne ou la justesse de l’information fournie, le fournisseur de mesures d’adaptation peut demander qu’un professionnel de la santé fournisse des renseignements additionnels ou confirme l’information fournie.

Quand des renseignements additionnels sur le handicap d’une personne sont requis, la demande d’information doit faire le moins possible incursion dans la vie privée de la personne tout en veillant à ce que le fournisseur de mesures d’adaptation obtienne des renseignements suffisamment complets pour mettre en place des mesures d’adaptation.

Dans les rares cas où une fournisseur de mesures d’adaptation peut démontrer qu’il doit légitimement obtenir des renseignements sur le handicap de la personne (et non uniquement sur les besoins se rapportant à son handicap) pour pouvoir procéder à son accommodement, il peut demander de l’information sur la nature de sa maladie, de son état ou de son handicap^[224] (par exemple, s’agit-il d’un trouble mental, d’un handicap physique ou d’un trouble de l’apprentissage), par opposition à son diagnostic médical.

On ne s’attend pas à ce que les organisations diagnostiquent une maladie ou mettent en doute l’état de santé d’une personne handicapée. Un fournisseur de mesures d’adaptation ne doit pas substituer sa propre opinion aux conclusions figurant dans la documentation médicale fournie par un médecin^[225]. De la même façon, une organisation ne peut demander d’obtenir des renseignements confidentiels non nécessaires parce qu’elle met en doute l’information divulguée par une personne ou a sa propre impression de la forme que devrait prendre un handicap particulier^[226].

Exemple : Un employé dit à son gestionnaire qu’il a la maladie de Crohn. Il demande un congé pour se rétablir d’une chirurgie qu’il s’apprête à subir en raison de son état. Bien que l’employé fournisse des documents médicaux provenant de son médecin de famille indiquant qu’il a un handicap et qu’il devra prendre congé pendant de quatre à six semaines pour se rétablir de sa chirurgie, le gestionnaire remet en question la légitimité de sa demande, en disant : « Je n’ai personne pour te remplacer et, de toute façon, mon oncle a la maladie de Crohn depuis des années et n’a jamais eu à subir de chirurgie ». Il insiste pour que l’employé lui fournisse une confirmation du chirurgien avant d’envisager de lui accorder son congé. L’employeur peut avoir enfreint les droits de l’employé aux termes du Code.

En général, le fournisseur d’une mesure d’adaptation n’a pas le droit d’obtenir des renseignements médicaux confidentiels à propos d’une personne, comme la cause d’un handicap, son diagnostic, ses symptômes ou son traitement^[227], à moins qu’il n’y ait un lien direct avec l’accommodement demandé ou que les besoins de la personne soient complexes, difficiles à combler ou peu clairs, et qu’ils justifient l’obtention d’information additionnelle^[228]. Dans les rares cas où les besoins d’une personne sont complexes, difficiles à combler ou peu clairs, la personne en quête d’accommodement pourrait devoir collaborer au processus en fournissant davantage de renseignements, y compris la nature de son diagnostic^[229]. Dans de telles situations, le fournisseur de la mesure d’adaptation doit être en mesure d’indiquer clairement pourquoi l’information est requise.

Lorsque la situation le permet, cependant, les fournisseurs de mesures d’adaptation doivent faire des efforts sincères pour fournir les mesures d’adaptation nécessaires sans exiger que les personnes en quête d’accommodement ne divulguent leur diagnostic ou ne fournissent des renseignements médicaux qui ne sont pas absolument nécessaires.

Exemple : Une femme qui a le VIH soumet la confirmation médicale de son handicap au bureau des services aux étudiants handicapés de son université. Le bureau l’aide à établir un horaire de cours qui évite les cours du matin en raison de l’insomnie et de la fatigue que cause sa médication. Le bureau et les professeurs de la femme ne sont pas tenus de connaître la nature exacte de son handicap pour lui fournir ces mesures d’adaptation.

Les personnes qui ont des besoins difficiles à cerner peuvent être invitées à subir un examen médical indépendant (EMI). Cependant, on doit avoir des raisons objectives de conclure que les preuves médicales fournies à l’origine ne sont pas exactes ou adéquates. L’EMI ne doit pas servir à mettre en doute la demande d’accommodement d’une personne^[230]. Les demandes d’examen médical doivent être justifiées. Elles doivent tenir compte des besoins particuliers liés au handicap de la personne et respecter le plus possible sa vie privée^[231].

Exemple : Une femme occupe un emploi de conducteur de train, un poste critique en matière de sécurité. Après avoir été hospitalisée pour une commotion cérébrale grave subie lors d’un accident de la route, son médecin l’avise qu’elle peut reprendre le travail. À son retour au travail, cependant, on procède à son évaluation et découvre qu’elle peut difficilement se concentrer, réagit lentement et fait des erreurs à répétition. Dans un tel cas, il peut être justifié de demander un examen médical indépendant^[232].

On ne peut obliger personne à se soumettre à un examen médical indépendant. Par contre, le fait de ne pas satisfaire à des demandes raisonnables en ce sens peut retarder les mesures d’adaptation jusqu’à la transmission des renseignements requis et, en fin de compte, faire échouer le processus d’accommodement.

Pour établir l’existence d’un handicap et bénéficier des mesures de protection prévues aux termes des lois relatives aux droits de la personne, il peut ne pas être suffisant d’affirmer avoir des symptômes courants comme du « stress », de la « douleur » ou des « malaises »^[233]. Au moment d’effectuer de telles affirmations par écrit, les membres de la collectivité et les médecins devraient indiquer clairement qu’il s’agit de symptômes d’un handicap.

Exemple : Un homme donne à son employeur une note de médecin qui indique qu’il « ne se sent pas bien » et doit prendre congé. L’employeur a le droit de demander davantage de renseignements pour établir le lien entre son état et un handicap. S’il est possible d’établir ce lien, l’employeur pourrait s’informer des restrictions de la personne, de sa date prévue de retour au travail, et de sa capacité de travailler si des mesures d’adaptation lui étaient fournies.

Cependant, si ce genre d’affirmations s’accompagne d’autres signes de problèmes de santé chez la personne, et qu’un employeur, fournisseur de logements ou fournisseur de services croit déceler la présence d’un handicap, les mesures de protection du Code s’appliqueront.

Si une personne fournit des renseignements liés à son handicap qu’un fournisseur de mesures d’adaptation juge « insuffisants » pour procéder à l’accommodement, il ne peut utiliser son propre défaut de demander des renseignements additionnels pour justifier son manque d’accommodement ou soumettre d’autre façon une personne à un traitement préjudiciable (p. ex. congédiement ou refus de services)^[234].

Si la personne n’accepte pas de fournir des renseignements médicaux additionnels et que le fournisseur de mesures d’adaptation peut démontrer que cette information est requise, il pourrait être établi que la personne en quête d’accommodement n’a pas participé au processus d’accommodement, ce qui relèverait probablement le fournisseur de mesures d’adaptation de toute autre responsabilité^[235].

Dans certaines situations, deux spécialistes du domaine médical pourraient fournir des renseignements contradictoires. Par exemple, le propre médecin ou spécialiste de la personne pourrait faire part de besoins en matière d’accommodement qui diffèrent de ceux établis par un médecin-examinateur médical indépendant. Le choix du rapport à suivre dépendra des faits de la situation particulière et de certains autres facteurs, par exemple le niveau d’expérience pertinente des différents experts, leur degré d’interaction avec la personne et les méthodes d’évaluation utilisées^[236]. 

8.8 Confidentialité

Les documents à l’appui d’une demande d’accommodement devraient uniquement être fournis aux personnes qui doivent en connaître le contenu. En contexte d’emploi par exemple, il pourrait être préférable dans certaines circonstances de remettre l’information à un membre du service de santé ou des ressources humaines de l’organisation plutôt qu’à un superviseur, pour protéger encore davantage le caractère confidentiel des renseignements fournis.

Exemple : Une femme aux premiers stades de la sclérose en plaques fournit  de la documentation médicale à son service de ressources humaines et demande des mesures d’adaptation. Le service des ressources humaines consent à faciliter l’établissement d’un horaire variable, de périodes de repos pour composer avec la fatigue et de congés pour assister à des rendez-vous médicaux. Il peut ne pas être nécessaire que la femme discute en détail de sa situation médicale avec d’autres personnes (p. ex. son gestionnaire ou superviseur) étant donné que le service des ressources humaines possède l’information requise pour assurer qu’elle dispose des mesures d’adaptation dont elle a besoin pour rester productive au travail.

Les renseignements médicaux d’une personne ne devraient pas être conservés dans son dossier personnel, ou dans tout dossier ayant trait à sa location ou aux services auxquels elle fait appel.

Lorsqu’une situation impérieuse menace la santé ou la sécurité d’une personne, il peut s’avérer nécessaire de divulguer des informations sur sa santé à des tierces parties. En pareil cas, il faut s’assurer de respecter la législation relative à la vie privée. Le Bureau du commissaire à l’information et à la protection de la vie privée de l’Ontario et le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada offrent des renseignements additionnels sur les lois relatives à la vie privée et leur application aux fournisseurs de logements, employeurs et fournisseurs de services des secteurs privé et public^[237].

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^[142] Voir : http://universaldesign.ie/What-is-Universal-Design/The-7-Principles/

^[177] Voir Darvish-Ghaderi, supra, note 12, dans laquelle le TDPO a cité (au par. 37) Hydro-Québec, supra, note 120, et conclu que puisque la femme était inapte au travail de façon permanente, elle n’était « plus en mesure de s’acquitter des obligations fondamentales liées à sa relation d’emploi dans un avenir rapproché » et l’obligation d’accommodement de l’employeur avait pris fin. Le HRTO a poursuivi, au par. 36, en indiquant que « le maintien en emploi [de la femme] dans ces circonstances aurait créé un préjudice injustifié ».

^[217] Voir Krieger, idem, au par. 157; Bowden v. Yellow Cab and others (No. 2), 2011 BCHRT 14 (CanLII); Trask v. Nova Scotia (Correctional Services) (No. 1) (2010), 70 C.H.R.R. D/21 (N.S. Bd. Inq.); Fleming v. North Bay (City), 2010 HRTO 355 (CanLII) [Fleming]; Walton Enterprises v. Lombardi, 2013 ONSC 4218 (CanLII) [Walton]; McLean v. Riverside Health Care Facilities Inc., 2014 HRTO 1621 (CanLII), au par. 27.

Les organisations visées par le Code ont une obligation d’accommodement jusqu’au point de préjudice injustifié. Les employeurs peuvent devoir s’attendre à un certain degré de préjudice; c’est seulement lorsque ce préjudice est « injustifié » qu’ils ne sont pas tenus de fournir de mesures d’adaptation^[238].

Dans bien des cas, l’accommodement du handicap d’une personne n’entraînera pas de grandes difficultés. Parfois, il s’agira simplement d’assouplir les politiques, règles et exigences en place. Cela pourrait causer quelques inconvénients administratifs, qui ne sont pas en soi un facteur d’évaluation du préjudice injustifié.

Aux termes du Code, on doit uniquement prendre trois facteurs en compte au moment de déterminer si une mesure d’adaptation peut causer un préjudice injustifié :

• coût
• sources extérieures de financement, le cas échéant
• exigences de santé et de sécurité, le cas échéant.

Aux termes des lois ontariennes, aucun autre facteur ne peut être pris en considération^[239]. Par conséquent, les inconvénients professionnels^[240] le moral des employés^[241] et la préférence de clients ou de tierces parties ^[242] ne sont pas des considérations valides lorsque vient le temps d’évaluer le préjudice injustifié que pourrait causer une mesure d’adaptation^[243].

Lorsqu’une organisation responsable de fournir une mesure d’adaptation souhaite invoquer l’argument d’un préjudice injustifié, c’est à elle qu’incombe le fardeau de la preuve^[244]. Il ne revient pas à la personne handicapée de prouver que la mesure d’adaptation peut être fournie sans que cela n’impose de préjudice injustifié.

La démonstration du préjudice injustifié doit être fondée sur des preuves objectives, réelles, directes et, lorsqu’il s’agit de coût, quantifiables. L’organisation responsable de fournir la mesure d’adaptation doit présenter des faits, des chiffres ainsi que des données ou des avis scientifiques à l’appui de son allégation de préjudice injustifié. Il ne suffit pas de simplement affirmer que le coût ou le risque est « trop élevé » en se basant sur des suppositions ou des stéréotypes sans preuve à l’appui^[245].

Les éléments de preuve objectifs comprennent notamment ce qui suit :

• états financiers et budgets
• données scientifiques, information et données découlant d’études empiriques
• opinions d’experts
• renseignements détaillés sur l’activité et la mesure d’adaptation demandée
• renseignements sur les conditions entourant l’activité et leurs effets sur la personne ou le groupe de personnes handicapées.

9.1 Conventions collectives

Le Code a primauté sur les conventions collectives^[246]. Les conventions collectives et autres dispositions contractuelles ne doivent pas entraver la mise en place de mesures d’adaptation^[247]. La situation contraire autoriserait les parties à se soustraire par contrat aux dispositions du Code sous l’égide d’une entente privée^[248], et par conséquent à contrevenir au Code^[249].

Par conséquent, sous réserve de la norme de préjudice injustifié, les dispositions des conventions collectives ou d’autres ententes contractuelles ne peuvent justifier des actes discriminatoires interdits par le Code. Lorsque des intimés tentent de soulever des facteurs qui ne sont pas spécifiquement prévus au Code pour plaider le préjudice injustifié, les instances décisionnelles devraient accueillir ces arguments avec scepticisme^[250].

Les employeurs et les syndicats sont responsables de l’accommodement des employés. Il leur appartient conjointement de négocier des conventions collectives qui respectent les lois relatives aux droits de la personne. Ils doivent intégrer aux conventions collectives des principes d’égalité^[251]. S’ils ne le font pas, il leur sera plus difficile de soutenir que la convention collective les empêche de procéder à l’accommodement d’une personne. Un syndicat peut engendrer de la discrimination ou y contribuer en participant à la formulation d’une contrainte professionnelle, comme une disposition d’une convention collective, ayant un effet discriminatoire^[252].

Exemple : Lorsqu’un syndicat et un employeur négocient une convention collective, il est normal qu’ils maintiennent le principe général de l’ancienneté. Cependant, la convention collective fait mention d’obligations aux termes du Code et tient compte du fait que l’accommodement d’employés handicapés peut parfois empêcher le respect de dispositions de la convention collective.

Si un employeur et un syndicat ne parviennent pas à s’entendre sur une question d’accommodement, l’employeur peut devoir mettre en œuvre la mesure d’adaptation nécessaire malgré la convention. Si le syndicat s’oppose à la mesure d’adaptation ou ne collabore pas au processus d’accommodement, il peut être cité comme intimé dans le cadre d’une requête devant le TDPO^[253].

Dans des cas exceptionnels, où l’adoption d’une mesure d’adaptation porterait une atteinte considérable à l’exercice des droits d’autres employés et qu’il n’existe aucune mesure d’adaptation de rechange valable, il peut ne pas être nécessaire de fournir la mesure d’adaptation. Le TDPO a indiqué que l’atteinte considérable aux droits d’autres employés peut être un facteur pertinent de détermination du préjudice injustifié^[254]. Dans de telles situations, l’employeur et le syndicat devraient être prêts à démontrer qu’il n’existe aucune autre option valable en matière d’accommodement^[255].

Au final, on devrait envisager en milieu syndiqué les mêmes types de mesures flexibles qu’on envisagerait en milieu non syndiqué, même si ces mesures ne respectent pas la convention collective. Autrement dit, les milieux syndiqués devraient être tenus de respecter les mêmes normes que les milieux non syndiqués.

9.2 Éléments d’une défense fondée sur le préjudice injustifié

9.2.1 Coût

La Cour suprême du Canada a déclaré qu’« il faut se garder de ne pas accorder suffisamment d’importance à l’accommodement des besoins de la personne handicapée. Il est beaucoup trop facile d'invoquer l'augmentation des coûts pour justifier un refus de réserver un traitement égal aux personnes handicapées^[256]. » La norme de coût constitue donc un critère élevé.

Les coûts représentent un préjudice injustifié si les conditions suivantes sont réunies :

• ils sont quantifiables
• ils sont réputés découler de la mise en œuvre de la mesure d’adaptation nécessaire
• ils sont d’une importance telle qu’ils modifieraient la nature essentielle de l’organisation ou nuiraient considérablement à sa viabilité^[257].

On établira le préjudice injustifié en se basant sur le reliquat des coûts après que l’ensemble des avantages, déductions et autres facteurs ont été pris en considération. Tous les frais projetés que l’on peut quantifier et dont on peut démontrer la pertinence à la mesure d’adaptation projetée doivent être pris en considération^[258], ^[259]. Par contre, les spéculations pures et simples (p. ex. sur les pertes financières qui peuvent découler de l’accommodement des besoins d’une personne handicapée) ne seront généralement pas convaincantes^[260].

9.2.2 Sources extérieures de financement

Pour réduire leurs coûts, les organisations ont l’obligation de prendre en considération toute source de financement extérieure pouvant les aider à fournir une mesure d’adaptation. Par exemple, des programmes gouvernementaux pourraient aider à réduire les coûts de l’accommodement^[261].

La personne en quête d’accommodement doit également tirer parti de toute source extérieure de financement, s’il en existe, pour aider à payer les dépenses engagées pour lui fournir la mesure d’adaptation^[262]. Certaines ressources, comme des services ou programmes gouvernementaux, pourraient être en mesure de répondre aux besoins des personnes handicapées, que ce soit dans leur milieu de travail, à leur domicile ou lors de l’utilisation d’un service.

Exemple : Une locataire de logement avec services de soutien a besoin qu’on apporte des modifications à son logement pour lui permettre de se déplacer librement en fauteuil roulant. Pour acquiescer à sa demande, le fournisseur de logements avec services de soutien soumet une demande de financement à son bailleur de fonds. La femme obtient une subvention gouvernementale en matière d’accessibilité pour personnes handicapées afin de réduire les coûts de la mesure.

La personne handicapée pourrait se prévaloir d’autres ressources extérieures lorsque la responsabilité de l’accommodement appartient à plus d’une organisation.

Exemple : Un avocat sourd au service d’un important cabinet bénéficie de services de sous-titrage en temps réel ou de l’aide d’un interprète gestuel, aux frais d’un tribunal. Lorsque cet avocat plaide, la cour se charge de son accommodement à la place du cabinet, mais uniquement durant les audiences.

Avant de pouvoir plaider que la prise en compte des besoins d’une personne handicapée causerait un préjudice injustifié en matière de coûts, les organisations doivent démontrer qu’elles ont tiré parti de toute aide financière gouvernementale (ou autre) offerte pour aider à assumer les coûts de l’accommodement.

9.2.3 Santé et sécurité

L’adoption de mesures d’adaptation susceptibles d’entraîner des risques considérables pour la santé et la sécurité pourrait être considérée comme un « préjudice injustifié »^[263]. Les employeurs, fournisseurs de logements et organisations de services ont l’obligation de protéger la santé et la sécurité de tous leurs employés, clients et locataires, y compris les personnes handicapées, dans le cadre d’activités d’affaires sûres et conformément aux lois de l’Ontario régissant la santé et la sécurité au travail. Le Code reconnaît l’importance de trouver le juste milieu entre le droit de vivre à l’abri de la discrimination et les considérations de santé et de sécurité.

Les organisations doivent prendre des mesures pour garantir que les risques en matière de santé et de sécurité relatifs à leurs installations ou services ne sont pas plus élevés pour les personnes handicapées que pour les autres. Lorsqu’une exigence en matière de santé et de sécurité crée un obstacle pour une personne handicapée, l’organisation devrait déterminer s’il est possible de l’éliminer ou de la modifier^[264]. Les questions pertinentes à poser incluent ce qui suit :

• La personne en quête d’accommodement est-elle prête à courir un risque pour sa santé ou sa sécurité lorsqu’elle est la seule à courir ce risque?
• Peut-on raisonnablement prévoir que le fait de modifier une exigence ou d’y déroger, ou encore de mettre en œuvre un autre type de mesure d’adaptation, présentera un grand risque pour la santé ou la sécurité des autres employés, locataires, membres du personnel ou usagers de services?
• Quels autres types de risques assume l’organisation, et quels types de risque la société en général tolère-t-elle?

Il revient au fournisseur des mesures d’adaptation de démontrer qu’il ne peut tenir compte des besoins d’une personne sans courir de risque sur le plan de la santé et de la sécurité^[265].

L’évaluation du préjudice injustifié relatif à la santé et à la sécurité que créerait l’adoption d’une mesure d’adaptation doit reposer sur une compréhension fidèle des risques fondée sur des preuves objectives plutôt que des impressions stéréotypées. On ne peut pas mesurer le risque de préjudice injustifié en se basant sur des impressions, des éléments de preuve anecdotiques ou des justifications après coup^[266]. L’établissement du préjudice injustifié ne peut non plus tenir compte de préjudices anticipés reposant uniquement sur une évaluation hypothétique ou infondée des conséquences négatives que « pourrait » entraîner l’accommodement des besoins d’une personne^[267].

Exemple : Un foyer de soins de longue durée explore les façons de faciliter l’usage de fauteuils roulants motorisés par certains de ses résidents dans les espaces communs de l’immeuble. Pour donner suite aux inquiétudes de longue date à propos des risques possibles de cet usage sur le plan de la sécurité, une équipe d’employés élabore un plan d’examen des risques actuels et des moyens de les réduire. Elle rédige ensuite une proposition de règles et de règlements que les résidents et employés devront suivre pour assurer la sécurité^[268].

On peut aussi se poser les questions suivantes pour mesurer la gravité d’un risque potentiel :

• Nature du risque : quel effet préjudiciable la mesure pourrait-elle avoir?
• Gravité du risque : quelle serait la gravité de l’effet préjudiciable?
• Probabilité du risque : quels sont les risques que la mesure ait un effet préjudiciable?
• S’agit-il d’un risque réel ou simplement d’un risque hypothétique? L’effet préjudiciable pourrait-il se produire souvent?
• Portée du risque : qui serait touché si l’effet préjudiciable se produisait?

Si le préjudice possible est mineur et peu probable, le risque ne devrait pas être jugé grave. S’il y a risque pour la sécurité publique, il faut prendre en considération le nombre accru de personnes pouvant être touchées et la probabilité qu’un effet préjudiciable se produise.

Exemple : Le TDPO a déterminé que le fait d’exiger qu’un fournisseur de transports collectifs d’une grande ville annonce clairement les arrêts effectués pour faciliter l’accès des clients ayant un handicap visuel ne constituait pas un préjudice injustifié sur le plan de la santé et de la sécurité. Il a rejeté l’argument du transporteur selon lequel il serait dangereux de demander aux conducteurs d’annoncer les arrêts compte tenu des nombreuses autres tâches qu’ils doivent exécuter simultanément^[269]. 

Les organisations doivent tenter d’atténuer les risques qui existent. Le niveau de risque qui demeure après l’exploration des mesures d’adaptation et la prise de mesures d’atténuation des risques (jusqu’au point de préjudice injustifié, en fonction des coûts) déterminera s’il existe ou non un préjudice injustifié.

Lorsque des politiques ou procédures mises en place au nom de la réduction des risques font entrave à la dignité et à l’égalité des chances des personnes handicapées, l’organisation responsable devra montrer que ces politiques, procédures ou autres constituent des exigences de bonne foi et raisonnables^[270].

Lorsque, d’un point de vue objectif, une personne a une conduite dérangeante qui cause des risques en raison de son handicap, les employeurs, fournisseurs de logements et fournisseurs de services doivent envisager l’adoption de différentes

stratégies pour régler le problème. Les stratégies adoptées comprendront l’évaluation et, au besoin, la réévaluation et la modification des mesures d’adaptation fournies à la personne, l’offre de moyens de soutien supplémentaires ou une combinaison de
ces mesures.

Les organisations doivent prendre en compte la dignité de la personne au moment d’intervenir pour éliminer les risques pour la santé et la sécurité. Même quand on détermine avec justesse qu’une conduite présente un risque, l’organisation doit adopter une solution proportionnelle. En présence d’un risque réel, elle doit mettre en œuvre la mesure la moins intrusive susceptible de régler la situation.

La probabilité élevée d’effets préjudiciables considérables constitue un préjudice injustifié. Dans certains cas, comme en cas de risque grave ou imminent, les tentatives d’atténuation des risques peuvent causer un préjudice injustifié^[271].

9.3 Minimisation du préjudice injustifié

Les organisations doivent explorer les stratégies permettant d’éviter tout préjudice injustifié et de respecter leur obligation d’accommodement aux termes du Code. Par exemple, elles pourraient apporter des modifications raisonnables à leurs pratiques professionnelles ou tenter d’obtenir des subventions pour couvrir les frais de l’accommodement^[272].

Les coûts de la mesure d’adaptation doivent être répartis le plus largement possible au sein de l’organisation afin qu’aucun service, employé ou client, ou qu’aucune filiale, n’ait  à supporter un fardeau disproportionné. L’évaluation des coûts doit être fondée sur le budget global de l’organisation, et non sur le budget du service ou de l’unité où la personne handicapée travaille ou a déposé sa demande d’accommodement^[273].

L’organisation et les autres personnes responsables de fournir l’accommodement doivent se demander si l’accommodement des besoins d’une personne handicapée pourrait améliorer la productivité ou l’efficacité de la personne, permettre à l'entreprise d'étendre ses activités ou accroître la valeur de l'entreprise ou de l'immeuble.

Exemple : Une mesure d’adaptation qui touche un nombre important de personnes handicapées, comme l’installation d’un ascenseur et d’ouvre-porte automatiques, pourrait permettre aux commerçants ou fournisseurs de services de compter sur une nouvelle clientèle. L’installation d’un ascenseur permettrait à plusieurs nouvelles personnes d’avoir accès aux lieux, y compris des familles avec enfants en poussettes.

Les solutions créatives adoptées dans le cadre de stratégies globales de conception inclusive ou dans le but de combler les besoins d’une personne en particulier peuvent souvent permettre d’éviter de lourdes dépenses. Or, cela peut signifier d’adapter de façon particulière la conception d'un aménagement aux capacités fonctionnelles d’une personne handicapée.

Lorsqu'on invoque un préjudice injustifié, les coûts et les risques devraient faire l'objet d'un examen attentif pour s'assurer qu'ils ne sont pas excessifs par rapport à l'objectif déclaré. S’ils le sont, l’organisation devrait déterminer s’il serait possible d’adopter une mesure d’adaptation (soit permanente ou temporaire, en attendant l’adoption graduelle d’une autre solution) moins onéreuse ou présentant moins de risques, tout en respectant parfaitement la dignité de la personne handicapée.

Certaines mesures d’adaptation seront très importantes mais difficiles à réaliser dans un court délai.

Exemple : Une petite municipalité pourrait être en mesure de démontrer qu'elle subirait un préjudice injustifié si elle devait rendre son centre communautaire accessible en un an. De même, une petite entreprise pourrait se trouver dans l'impossibilité d’assurer immédiatement l'accès à son hall d'entrée et à ses toilettes sans subir de préjudice injustifié.

Dans ces cas, on peut éviter ce préjudice en procédant à la réalisation graduelle des aménagements nécessaires.

Certaines mesures d’adaptation, qui produisent des avantages pour un nombre important de personnes handicapées, pourraient ne pas être réalisées en raison des coûts qu’elles engagent. Or, il est possible d'étaler le coût des travaux sur plusieurs années en réalisant progressivement les aménagements.

Exemple : Une entreprise de trains de banlieue pourrait être tenue de rendre un certain nombre de stations accessibles par année.

Dans bien des cas, il peut être possible d’offrir des mesures d’adaptation provisoires pendant la mise en œuvre graduelle à long terme de mesures d’adaptation permanentes. S’il est possible d’effectuer simultanément des aménagements à court et long terme sans donner lieu à un préjudice injustifié, on devrait envisager de le faire.

La constitution d’un fonds de réserve auquel contribue la personne ou l’organisation responsable des mesures d’adaptation dans des conditions spécifiques est une autre méthode de réduction du fardeau que représentent les coûts d’un aménagement. L’une des conditions de la constitution de ce fonds devrait être que le fonds ne doit servir qu’à financer les coûts des mesures d’adaptation. Les aménagements requis pourraient être réalisés progressivement en puisant dans le fonds de réserve ou uniquement une fois que des fonds suffisants ont été réunis^[274]. La réalisation graduelle des travaux et la constitution d’un fonds de réserve ne doivent être envisagées que lorsque l’organisation responsable de la mesure d’adaptation a démontré que les travaux les plus appropriés ne pouvaient être réalisés sur le champ. Dans la mesure du possible, l’adoption graduelle des mesures d’adaptation est préférable à la constitution d’un fonds de réserve.

Une fois prise en compte la totalité des coûts, avantages, déductions, sources de financement extérieures et autres facteurs, il reste à déterminer si les coûts (nets) restants modifieraient la nature essentielle de l’organisation responsable de la mesure d’adaptation ou en réduirait la viabilité. L’organisation serait alors tenue de démontrer que cela porterait atteinte à sa nature ou viabilité. Elle ne pourra pas simplement affirmer, sans soumettre d’éléments de preuve justifiant sa conclusion, que ses marges bénéficiaires sont faibles et qu’elle pourrait être obligée de déposer son bilan si elle devait adopter la mesure d’adaptation nécessaire. Si on peut faire la démonstration d’un préjudice injustifié, la personne handicapée doit avoir la possibilité de prendre en charge la portion de la mesure d’adaptation ou des coûts connexes qui entraîne le préjudice injustifié.

Lorsqu’une analyse visant à établir l’existence d’un préjudice injustifié anticipe  des dépenses d'immobilisations ou d’exploitation substantielles, ou d’importants changements aux procédures (p. ex. en raison de modifications concrètes à un immeuble, chantier, véhicule ou équipement, ou de nouvelles exigences en matière de santé et de sécurité), il est souhaitable que l’organisation chargée de fournir la mesure d’adaptation demande une proposition et un devis à des spécialistes de la conception et de la construction d'immeubles sans obstacle.

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^[254] Voir Carter, supra, note 161, au par. 88, dans lequel le TDPO a affirmé : « Aux termes du Code, si une personne handicapée n’est pas en mesure d’assumer ses fonctions professionnelles habituelles, l’employeur est tenu dans un premier temps, en collaboration avec l’employé, de déterminer si l’employé serait en mesure d’assumer ses fonctions habituelles s’il bénéficiait de mesures d’adaptation. Si cela n’est pas possible, l’employeur est tenu d’explorer les autres emplois que la personne handicapée pourrait occuper. Cette obligation peut inclure des mesures ayant des répercussions sur d’autres employés, par exemple du fait de devoir changer les tâches d’autres employés pour accommoder la personne handicapée. Cependant, l’obligation d’accommodement n’inclut pas l’obligation de donner à la personne handicapée un poste occupé par une autre personne. » Voir aussi Chadwick v. Norfolk (County), 2013 HRTO 2101 (CanLII); Bubb-Clarke, supra, note 211. Dans un mémoire de 2015 intitulé « One Law for All : Perspectives from a Statutory Tribunal » (accessible en ligne à l’adresse : www.queensu.ca/clcw/sites/webpublish.queensu.ca.clcwwww/files/files/Weber%20Symposium/Jo-Anne%20Pickel%20Paper.pdf ), Jo-Anne Pickel, vice-présidente au TDPO, s’est entretenue sur les difficultés d’arbitrage de causes dans lesquelles des droits de la personne étaient opposés à des droits
à la négociation collective. À la page 36, elle indique : « Bien que le Tribunal ait eu des occasions de commenter les défis associés à de telles affaires, il ne semble pas avoir été appelé à trancher de cause opposant directement des droits protégés par le Code et des droits établis par une convention collective, et liés à l’ancienneté par exemple. »

Bien que le Code indique que seulement trois facteurs peuvent être pris en compte lorsqu’on détermine si une mesure d’adaptation est susceptible de causer un préjudice injustifié (coût, sources extérieures de financement et exigences en matière de santé et de sécurité), les tribunaux administratifs et judiciaires ont reconnu dans certains cas que le droit à l’accommodement n’est pas absolu, même lorsque ces trois facteurs ne causent aucun préjudice injustifié^[275]. Dans un nombre limité de situations, il peut s’avérer impossible de tenir compte des besoins d’une personne.

Les organisations ne doivent cependant pas sauter à la conclusion qu’un accommodement n’est pas possible ou nécessaire. Elles doivent satisfaire à leur obligation procédurale d’accommodement en examinant les situations au cas par cas et en explorant les mesures d’adaptation de rechange, comme les mesures d’adaptation mise en œuvre graduellement ou provisoirement. C’est aux organisations que reviendra la tâche de démontrer quelles étapes elles ont suivi et les raisons concrètes pour lesquelles l’accommodement n’est pas possible. Entre autres, l’obligation d’accommodement pourrait s’avérer limitée dans les cas suivants :

1. Il n’existe pas de mesure d’adaptation susceptible de permettre à la personne de combler les exigences essentielles de son poste, de sa location, de l’obtention des services ou autre.

Dans certaines situations limitées, l’organisation peut ne pas être tenue d’adopter une mesure d’adaptation donnée, même s’il a été déterminé qu’il s’agit d’un mode d’accommodement possible ne causant pas de préjudice injustifié sur le plan du coût, de la santé ou de la sécurité. Cela provient du fait que la mesure d’adaptation modifierait fondamentalement la nature de l’emploi, de la location, du service ou autre, ou qu’elle ne permettrait pas plus à la personne « de satisfaire aux exigences essentielles inhérentes à l’exercice du droit »^[276]. Ce genre de situation peut se produire même si l’organisation fait l’objet d’une conception inclusive, si les obstacles à la participation ont été éliminés et si on a procédé à l’examen des différentes mesures d’adaptation possibles. Parfois, après avoir mis à l’essai sans succès toutes les mesures d’adaptation possibles, il peut ne rester aucun moyen d’aider la personne à combler les exigences essentielles de la location, de l’obtention des services, de l’emploi ou autres. Si tel est le cas, l’organisation pourrait s’être acquittée de son obligation d’accommodement.

Dans des cas extrêmes, par exemple quand les absences liées à un handicap s’accumulent sur des années, la jurisprudence relative aux droits de la personne impose des limites à l’obligation d’accommodement. Dans de telles situations, il a été déterminé que « l’obligation d’accommodement n’est ni absolue ni illimitée »^[277] et ne garantit pas l’accès à un congé indéfini^[278].

En contexte d’emploi, l’obligation d’accommodement n’a pas pour objet de complètement transformer l’essence d’un contrat d’emploi, c’est-à-dire le devoir de l’employé d’exécuter certaines tâches contre rémunération. Selon la jurisprudence relative aux droits de la personne, les organisations ne sont pas tenues de fournir des mesures d’adaptation qui modifieraient de façon fondamentale la nature de la relation d’emploi.

Exemple : Selon un employé, son employeur était tenu, en vertu de son obligation d’accommodement, de cesser toute tentative de recouvrement de paiements excédentaires versés en salaire si ces tentatives avaient un effet négatif sur l’employé en raison de son handicap. Le TDPO a indiqué que l’obligation d’accommodement ne prévoyait pas ce genre de mesure, qui « allait à l’encontre du principe bien établi selon lequel l’obligation d’accommodement n’exige pas de rémunérer quelqu’un en échange d’aucun travail rendu »^[279].

Exemple : Dans une autre affaire, le TDPO s’est penché sur le caractère discriminatoire de la décision d’un employeur de cesser de permettre à une employée blessée de conserver son emploi modifié à temps partiel, et de lui imposer plutôt un congé d’invalidité sans solde. L’intimé alléguait que son obligation envers la requérante ne s’étendait pas au fait de regrouper en permanence une série de tâches afin de créer un emploi qui n’appuyait en rien les activités de l’organisation. Sans en arriver à une détermination de préjudice injustifié, le TDPO a convenu qu’il ne s’agissait pas d’un accommodement nécessaire étant donné que l’obligation d’accommodement n’exige pas de l’employeur qu’il permette à un employé de satisfaire à une partie seulement des obligations essentielles de son poste. Selon le TDPO, les employeurs ne sont pas tenus, en vertu de leur obligation d’accommodement, d’assigner en permanence les tâches essentielles d’un employé handicapé à d’autres membres du personnel ou d’embaucher une autre personne pour les exécuter à sa place^[280].

Il peut arriver que les caractéristiques d’une maladie, comme de longues absences ou un mauvais pronostic, soient telles qu’elles nuisent de façon excessive au bon fonctionnement de l’organisation ou empêchent un employé de travailler dans un avenir prévisible raisonnable, et ce, malgré des tentatives d’accommodement de la part de l’employeur. L’obligation d’accommodement de l’employeur pourrait prendre fin dès que l’employé n’est plus en mesure de remplir les exigences de base associées à la relation d’emploi dans un avenir prévisible, malgré des mesures d’adaptation^[281].

Par conséquent, il n’est pas toujours nécessaire d’offrir une mesure d’adaptation, même lorsque cela n’entraîne pas de préjudice injustifié sur le plan du coût ou de la santé et de la sécurité. Bien que les causes citées ici en exemple aient porté sur le milieu de travail, le principe juridique en jeu serait susceptible d’intervenir également en contexte de logement, d’obtention de services ou autre si la prestation de mesures d’adaptation avait pour effet de modifier fondamentalement la nature du logement, du service ou autre.

2. La personne en quête d’accommodement ne participe pas au processus d’accommodement.

L’obligation d’accommodement est un processus collaboratif multipartite. Toutes les parties responsables doivent collaborer à l’adoption de solutions en matière d’accommodement^[282]. Dans certains cas, une organisation pourrait avoir rempli ses obligations procédurales et de fond en matière d’accommodement parce que la personne qui demande la mesure d’adaptation n’a pas pris part au processus. Par exemple, une personne pourrait être réputée ne pas avoir pris part au processus si elle refuse de collaborer à l’élaboration des mesures d’adaptation ou de donner suite à une demande raisonnable d’information requise pour établir ou combler ses besoins en matière d’accommodement^[283].

Avant de conclure qu’une personne n’a pas collaboré, les fournisseurs de mesures d’adaptation devraient prendre en considération tout handicap ou facteur lié au Code qui pourrait empêcher la personne de prendre part au processus. Ces facteurs pourraient nécessiter la mise en place de mesures d’adaptation. Les fournisseurs de mesures d’adaptation devraient également déterminer s’il est nécessaire de modifier la mesure d’adaptation parce qu’elle ne fonctionne pas.

Les organisations peuvent se heurter à des difficultés lorsqu’elles perçoivent qu’une personne a un handicap, et nécessite un accommodement, mais que cette personne nie le fait d’avoir un handicap. En pareil cas, les organisations devraient tout de même tenter d’entamer le processus d’accommodement et continuer de proposer des mesures d’adaptation, selon les besoins. Cependant, la capacité d’accommodement des besoins d’une personne qui ne participe pas au processus a ses limites.

Exemple : Un enseignant commence à avoir des tremblements, des troubles de la parole et des problèmes d’équilibre. Il communique avec son conseil scolaire et demande un congé de maladie. Le conseil scolaire lui demande de la documentation médicale à l’appui de sa demande, qu’il refuse de fournir. Le conseil scolaire explique qu’il a besoin de renseignements médicaux sur les besoins de l’homme liés à son handicap pour pouvoir lui fournir des mesures d’adaptation adéquates. L’homme refuse de rencontrer un médecin ou de fournir quelconque documentation médicale. Sans la participation et la collaboration de l’homme, l’obligation d’accommodement pourrait cesser.

3. L’obligation d’accommodement se heurte à l’exercice de droits d’autrui.

Habituellement, quand une personne soumet une demande d’accommodement, l’organisation ou l’institution tenue d’adopter des mesures d’adaptation sera en mesure de fournir la mesure d’adaptation sans que cela n’ait de répercussion sur les droits reconnus d’autrui.

Cependant, certaines demandes d’accommodement peuvent se transformer en situations de « droits contradictoires » là où on s’aperçoit, au moment du traitement de la demande, que l’adoption d’une mesure d’adaptation pourrait porter atteinte aux droits d’une autre personne ou d’un autre groupe de personnes.

Cela complique la résolution des conflits relatifs aux droits de la personne, qui normalement font uniquement intervenir les droits de la personne d’une partie. Dans certains cas, un seul groupe dépose une requête en matière de droits de la personne, mais cette requête touche aussi les droits de la personne d’une autre ou de plusieurs autres parties.

Exemple : Un fournisseur de services médicaux a une allergie grave aux chiens et refuse de traiter une femme aveugle qui est accompagnée d’un chien-guide. On avise la femme qu’elle devra prendre rendez-vous avec un autre fournisseur de services. Or, cet autre fournisseur travaille dans un petit cabinet et ne pourra pas la recevoir avant un mois au minimum^[284].

Les organisations et institutions qui mènent des activités en Ontario sont tenues, selon la loi, de prendre des mesures pour prévenir les situations de droits contradictoires et régler celles qui surviennent. La Politique sur les droits de la personne contradictoires de la CODP^[285] propose un cadre d’analyse et de résolution des situations de droits contradictoires. Elle présente aussi des mesures proactives concrètes que peuvent prendre les organisations pour réduire les conflits relatifs à des droits de la personne et situations de droits contradictoires éventuels.

Les revendications qui touchent uniquement des activités d’affaires (p. ex. considérations relatives au caractère approprié de la mesure ou au préjudice injustifié) relèvent de l’obligation d’accommodement. Il ne s’agit pas de revendications de droits de la personne contradictoires.

Exemple : Une employée se plaint de discrimination quand son employeur refuse sa demande de modification de son horaire de travail en vue d’assister à des consultations médicales nécessaires se rapportant à son handicap. Sa demande ne semble pas avoir d’incidence sur les droits légaux d’autres personnes. Par conséquent, il ne s’agit pas ici d’une situation de droits contradictoires, mais plutôt d’une demande de mesures d’adaptation relatives aux droits de la personne. Pour limiter son obligation d’accommodement, l’employeur pourrait tenter d’alléguer que les répercussions financières d’une telle mesure causeraient un préjudice injustifié à son entreprise.

Les organisations doivent faire la distinction entre les situations qui ne touchent que des activités d’affaires, qui relèvent donc de l’obligation d’accommodement, et les situations de droits contradictoires qui font intervenir les droits d’autres personnes et groupes.

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Il incombe aux employeurs, fournisseurs de logements, fournisseurs de services et autres parties responsables visés par le Code de maintenir un environnement libre de discrimination et de harcèlement. Il n’est pas acceptable de choisir de fermer les yeux sur les situations de discrimination ou de harcèlement à l’endroit des personnes handicapées, qu’une plainte pour violation des droits de la personne ait été déposée ou non.

Les organisations et institutions qui exercent des activités en Ontario sont tenues par la loi de prendre des mesures pour prévenir et régler les cas de violation du Code. Les employeurs, fournisseurs de logements, fournisseurs de services et autres parties responsables doivent veiller à maintenir des milieux accessibles et inclusifs qui respectent les droits de la personne et sont libres de discrimination et de harcèlement.

Les employeurs, fournisseurs de logements, fournisseurs de services et autres parties responsables contreviennent au Code lorsqu’ils transgressent ses dispositions, intentionnellement ou non, directement ou non, ou encore lorsqu’ils autorisent, tolèrent ou adoptent un comportement contraire au Code.

En vertu de l’article 46.3 du Code, les personnes morales, les syndicats, les associations commerciales ou professionnelles, les associations non dotées de la personnalité morale et les organisations patronales sont tenus responsables de la discrimination, que ce soit par des actes ou des omissions, pratiquée par des employés ou des mandataires dans l’exercice de leurs fonctions. C’est ce qu’on appelle la responsabilité du fait d’autrui. Autrement dit, la CODP est d’avis que les organisations sont responsables des situations de discrimination découlant des actes de leurs employés ou mandataires, peu importe qu’elles aient ou non été au courant de ces actes, qu’elles y aient ou non participé ou qu’elles en aient ou non eu le contrôle.

Exemple : Le personnel d’un foyer de groupe refuse d’enquêter sur les allégations d’une locataire selon lesquelles un autre locataire fait à son égard de la discrimination fondée sur le sexe et le handicap. L’organisation qui exploite le foyer de groupe pourrait être tenue responsable du fait d’avoir fermé les yeux sur la discrimination et refusé d’enquêter sur les allégations.

La responsabilité du fait d’autrui ne s’applique pas à la violation des articles du Code portant sur le harcèlement. Toutefois, comme le maintien d’un milieu empoisonné est une forme de discrimination, la responsabilité du fait d’autrui est restaurée lorsque le harcèlement aboutit à la création d’un milieu empoisonné^[286]. De plus, dans une telle situation, la « théorie organique de la responsabilité des sociétés » peut s’appliquer. Cela signifie qu’une organisation peut être responsable des actes de harcèlement de ses employés s’il peut être démontré que les membres de sa direction étaient au courant du harcèlement ou que l’auteur du harcèlement fait notoirement partie de la direction ou de l’« âme dirigeante » de l’organisation^[287].

Le cas échéant, les décisions, actes ou omissions d’un employé engagent la responsabilité de l’organisation dans des causes de harcèlement si :

• cet employé fait partie de l’« âme dirigeante » et s’adonne à du harcèlement ou adopte un comportement non approprié et contraire au Code
• l’employé fait partie de l’« âme dirigeante » et ne réagit pas comme il se doit au harcèlement ou au comportement non approprié alors qu’il en est au courant ou devrait raisonnablement en être au courant.

En général, les membres de la direction et principaux décideurs de l’organisation font partie de son « âme dirigeante ». Les employés qui n’ont qu’une autorité de supervision peuvent également faire partie de l’« âme dirigeante » s’ils fonctionnent ou semblent fonctionner comme des représentants de l’organisation. Même les personnes qui n’ont pas le titre de superviseur peuvent être considérées comme faisant partie de l’« âme dirigeante » si elles ont, en fait, un pouvoir de supervision ou si elles dirigent dans une forte mesure les activités d’autrui. Par exemple, le chef d’équipe d’une unité de négociation peut être considéré comme faisant partie de l’« âme dirigeante » de l’organisation.

Conformément à l’obligation de respecter les droits de la personne, on doit éviter de tolérer ou de perpétuer un acte discriminatoire déjà survenu, car en agissant ainsi, on prolongerait la durée de l’acte discriminatoire initial. Cette obligation s’étend aux personnes qui, sans être les principales parties concernées, se retrouvent dans une situation discriminatoire à cause de relations contractuelles ou autres^[288].

Selon les circonstances, les employeurs, fournisseurs de logements, fournisseurs de services et autres parties peuvent être tenus responsables de ne pas être intervenus pour faire cesser la discrimination ou le harcèlement commis par des tierces parties (comme des usagers de services, clients et entrepreneurs)^[289].

Des organisations multiples peuvent être tenues conjointement responsables d’une même situation de discrimination. Par exemple, un syndicat peut être tenu responsable de discrimination, de concert avec l’employeur, s’il a contribué à la mise en application de politiques ou de mesures discriminatoires en milieu de travail, p. ex. en négociant les dispositions discriminatoires d’une convention collective, en bloquant un accommodement approprié ou en ne prenant pas de mesure pour éliminer le harcèlement ou assainir un milieu de travail empoisonné^[290].

Les instances qui rendent des décisions en matière de droits de la personne tiennent souvent des organisations responsables de n’être pas intervenues adéquatement pour stopper des situations de discrimination ou de harcèlement, et fixent des dommages-intérêts en conséquence^[291].

Exemple : Un homme atteint de paralysie cérébrale allègue avoir été soumis à deux reprises aux insultes et traitements négatifs du personnel et des clients d’un bar de son quartier qui croyaient qu’il était saoul. Il a fait part de la situation au gérant du bar, en lui expliquant que son handicap faisait en sorte qu’il mâchait ses mots, quelle que soit sa consommation d’alcool. Le gérant lui a répondu que ce n’était pas si grave et qu’il ne devrait pas prendre les choses si sérieusement. La situation s’est aggravée et l’homme a cessé de fréquenter le bar. En ne donnant pas suite à la plainte de l’homme et en n’enquêtant pas sur la situation, le bar a manqué à ses obligations légales et pourrait en être tenu responsable aux termes du Code.

Même si une organisation intervient après avoir reçu une plainte de discrimination ou de harcèlement, elle peut être tenue responsable de ne pas avoir réagi adéquatement si le problème sous-jacent n’est pas résolu. Le milieu peut demeurer empoisonné et la culture organisationnelle propice au harcèlement après que l’organisation a pris des mesures disciplinaires contre les responsables de la situation de harcèlement. En pareil cas, une organisation doit prendre d’autres mesures, comme organiser des activités de formation et d’éducation, pour mieux régler le problème.

Au moment de déterminer si une organisation a respecté son devoir d’intervention pour régler des questions de droits de la personne, il est nécessaire de se poser entre autres les questions suivantes :

• Quelles procédures étaient en place à l’époque pour régler les cas de discrimination et de harcèlement?
• Avec quelle rapidité l’organisation a-t-elle répondu à la plainte?
• La plainte a-t-elle été traitée avec sérieux?
• Des ressources adéquates ont-elles été affectées au règlement de la plainte?
• L’organisation a-t-elle créé un environnement sain pour la personne qui s’est plainte?
• Dans quelle mesure a-t-on informé la personne qui s’est plainte des mesures correctives adoptées^[292]?

Les organisations peuvent prendre les mesures suivantes pour prévenir et éliminer  la discrimination à l’endroit des personnes handicapées qui se produit à l’interne. Elles devraient élaborer des stratégies pour prévenir la discrimination fondée sur l’ensemble des motifs du Code, en axant tout particulièrement leurs efforts sur les personnes handicapées.

Les stratégies exhaustives de prévention et de règlement des questions de droits de la personne incluent ce qui suit :

• un plan d’examen, de prévention et d’élimination des obstacles
• des politiques de lutte contre la discrimination et le harcèlement
• un programme d’éducation et de formation
• une procédure interne de règlement des plaintes
• une politique et une procédure d’accommodement.

Dans sa publication intitulée Une introduction à la politique : Guide d’élaboration des politiques et procédures en matière de droits de la personne^[293], la CODP présente des renseignements supplémentaires en vue d’aider les organisations à respecter leurs obligations en matière de droits de la personne et à adopter des mesures proactives pour s’assurer que leur milieu est exempt de discrimination et de harcèlement.

Voici des questions touchant les personnes handicapées dont les organisations devraient tenir compte au moment de mettre en œuvre des plans de prévention, d’examen et d’élimination des obstacles, des politiques et procédures relatives aux droits de la personne, ainsi que des programmes d’éducation et de formation.

11.1 Prévention et élimination des obstacles

Pour assurer un accès complet, il est nécessaire de veiller à ce que les nouvelles organisations et installations, et les nouveaux services et programmes à l’intention des personnes handicapées ne renferment pas d’obstacles à l’emploi, au logement ou à l’obtention de services. Il faut aussi cerner et éliminer les obstacles existants. Tout processus d’élimination des obstacles devrait inclure l’examen de l’accessibilité physique, des politiques, des pratiques, des processus décisionnels et de la culture d’ensemble de l’organisation.

Aux termes de la Loi sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario, les employeurs, les fournisseurs de services, beaucoup de fournisseurs de logements et le gouvernement sont tenus de respecter les normes d’accessibilité à l’intention des personnes handicapées. Pour satisfaire à ces normes, le gouvernement, les grandes organisations et les organisations désignées du secteur public doivent mettre en œuvre des plans d’accessibilité en vue de prévenir et d’éliminer les obstacles à l’accessibilité.

Au moment d’assurer la conception inclusive et d’éliminer les obstacles, les organisations devraient consulter des personnes handicapées pour accroître leur compréhension de la diversité des besoins des gens et des façons les plus efficaces de combler ces besoins. Les personnes handicapées doivent avoir l’occasion de commenter les processus de collecte d’information et être consultées à propos des obstacles auxquelles elles se heurtent.

Exemple : Un grand employeur passe en revue ses activités pour cerner les obstacles auxquels se heurtent les personnes handicapées. Dans le cadre de son examen, il effectue un sondage écrit et des entrevues de suivi auprès d’employés et de clients pour obtenir leurs commentaires sur les progrès accomplis relativement à des questions d’accessibilité spécifiques et sur les améliorations possibles.

Au moment de cerner les obstacles, les organisations devraient tenir compte de l’intersection fréquente de la discrimination fondée sur le handicap et des formes de discrimination fondées sur d’autres motifs du Code, y compris la race, le sexe et l’orientation sexuelle. Des personnes peuvent également se heurter à divers obstacles en raison de leur faible revenu. Un nouvel arrivant handicapé qui a un faible revenu et dont la langue première n’est pas l’anglais ou le français pourrait se heurter à des obstacles particuliers lorsqu’il tente d’obtenir des services, comparativement au reste de la population. Les organisations qui recueillent des renseignements sur les obstacles existants devraient faire en sorte que les personnes consultées puissent leur faire part de toutes les situations qui pourraient empêcher leur participation équitable.

11.2 Collecte de données et suivi

La collecte de données quantitatives et qualitatives peut aider les organisations à comprendre les obstacles existants, et à cerner et régler les problèmes qui pourraient entraîner de la discrimination systémique^[294]. Une organisation ou une institution devrait procéder à la collecte et à l’analyse de données lorsqu’elle a ou devrait avoir des raisons de croire qu’il pourrait exister à l’interne des obstacles systémiques ou des situations de discrimination et de perpétuation des désavantages historiques.

Pour recueillir cette information, on peut entre autres sonder les employés, usagers des services ou locataires (dans le cas de fournisseurs de logements multiples), mener des entrevues, organiser des groupes de discussion et demander des commentaires écrits et oraux.

Les organisations devraient se rappeler que les personnes handicapées pourraient craindre qu’on divulgue sans motif valable leurs renseignements personnels à d’autres personnes, et que cela ait des conséquences négatives. Il est utile de veiller à ce que les sondages et autres modes de collecte de données soient anonymes et à ce que les personnes sachent comment l’organisation utilisera l’information et en assurera la confidentialité.

La collecte périodique de données peut permettre d’effectuer le suivi de l’information disponible sur les obstacles à l’accessibilité, la discrimination et le harcèlement. La collecte de données peut aussi aider les organisations à déterminer si leurs efforts en vue de combattre la discrimination, comme la mise en place de programmes spéciaux, donnent des résultats ou ont besoin d’être revus.

11.3 Élaboration de politiques et de procédures en matière de droits de la personne

Les stratégies générales de promotion des droits de la personne s’articulent habituellement autour de l’élaboration de politiques de lutte contre la discrimination et le harcèlement à l’interne et de politiques et de procédures d’accommodement. L’élaboration des politiques et procédures devraient prendre en considération les besoins des personnes handicapées^[295].

Par exemple, l’organisation devrait indiquer comment elle maintiendra le caractère confidentiel des renseignements médicaux transmis dans le cadre de démarches visant à régler des préoccupations de droits de la personne et à donner suite aux demandes d’accommodement déposées.

Aux termes de la Loi sur la santé et la sécurité au travail, tous les milieux de travail de l’Ontario sont tenus d’élaborer des politiques relatives au harcèlement et de les passer en revue au moins une fois par année. Les politiques relatives au harcèlement devraient porter, de façon explicite, sur le harcèlement fondé sur le handicap. La LAPHO exige que les organisations assujetties élaborent, mettent en œuvre et maintiennent des politiques relatives à l’accommodement qui régissent la façon dont l’organisation assurera l’accessibilité.

Le manque de connaissance de ses droit et la peur des représailles pourraient contribuer au fait que les gens ne savent pas comment déposer une plainte ou évitent de le faire, même lorsqu’ils sont d’avis que leurs droits de la personne ont été bafoués. Les organisations devraient veiller à fournir des renseignements et des formations adéquates sur le dépôt de plaintes, et indiquer clairement que les personnes qui déposent une plainte ne risquent aucunes représailles^[296].

Exemple : Un collège élabore une brochure présentant sa procédure de dépôt de plaintes relatives aux droits de la personne. En plus de publier la brochure sur son site Web, il consulte des groupes de défense des droits et intérêts des personnes handicapées pour explorer les façons d’assurer la plus grande accessibilité possible. Il inclut la brochure dans ses trousses de demande d’admission et d’information aux étudiants, et la rend disponible dans son bureau de services aux étudiants handicapés. 

11.4 Éducation et formation

La promotion d’une « culture organisationnelle axée sur les droits de la personne » qui appuie les valeurs et les principes sous-tendant le Code passe obligatoirement par l’éducation et la formation en matière de handicap et de droits de la personne. Si l’organisation n’est pas consciente des questions de droits de la personne ayant trait au handicap, et n’appuie pas les principes de droits de la personne, les politiques et procédures relatives aux droits de la personne mises en place seront moins susceptibles d’être efficaces.

Conformément aux « normes d’accessibilité intégrées » de la LAPHO, les organisations ont également l’obligation d’offrir à leurs employés et à d’autres parties une formation en matière de droits de la personne et d’accessibilité. Toutes les organisations assujetties^[297] doivent veiller à ce que leurs employés, bénévoles, élaborateurs de politiques et autres, qui fournissent des biens, des services ou des installations au nom de l’organisation, reçoivent une formation. La formation doit porter sur les exigences des normes d’accessibilité intégrées et des dispositions du Code des droits de la personne de l’Ontario qui s’appliquent aux personnes handicapées^[298].

L’éducation en matière de droits de la personne est la plus efficace quand elle s’accompagne d’une stratégie proactive solide de prévention et d’élimination des obstacles à la participation équitable, et de politiques et procédures efficaces de règlement des questions de droits de la personne qui surviennent.

Les programmes qui mettent l’accent sur l’éducation, la sensibilisation et la modification des attitudes devraient aussi évaluer leur niveau de réussite en matière de modification des comportements à court et long terme, et les changements que cela a entraîné sur le plan des obstacles discriminatoires.

En plus de la formation requise aux termes de la LAPHO, les éléments suivants pourraient être intégrés à des programmes de formation sur les droits de la personne et le handicap :

• les types d’obstacles auxquels se heurtent les personnes handicapées en matière de logement, d’emploi et de services (p. ex. obstacles structuraux, stéréotypes)
• les droits des personnes handicapées aux termes du Code
• le système de droits de la personne en Ontario, y compris la façon de déposer une requête relative aux droits de la personne
• les obligations spécifiques des organisations en matière de respect des droits garantis par le Code et les façons d’assurer ce respect
• la stratégie, les politiques et les procédures relatives aux droits de la personne de l’organisation, comme ses procédures de dépôt de plaintes et ses politiques de lutte contre la discrimination et le harcèlement, et leur application aux personnes handicapées
• la façon dont l’organisation tient compte des besoins des personnes handicapées
• la façon dont l’organisation ou ses employés, clients, locataires et autres peuvent contribuer à un virage culturel plus vaste vers une société plus inclusive à l’égard des personnes handicapées.

L’éducation en matière de droits de la personne ne devrait pas être offerte de façon ponctuelle. On devrait plutôt assurer une formation continue pour régler les questions qui surviennent et mettre à jour les connaissances de l’ensemble du personnel. Pour les organisations, le meilleur moyen de se prémunir contre les requêtes en droits de la personne est de se tenir au fait des responsabilités et des protections prévues dans le Code. En assumant leurs responsabilités aux termes du Code, les organisations réduisent les risques qu’on dépose une plainte en droit de la personne contre elles et qu’elles doivent consacrer temps et argent à se défendre. Quand on autonomise les personnes handicapées et les encourage à participer à la collectivité à tous les niveaux, c’est toute la société qui y gagne.

Pour plus d’information sur le système des droits de la personne de l’Ontario, consultez :

www.ontario.ca/droitsdelapersonne

Le système des droits de la personne est aussi accessible par téléphone :

Toronto : 416 326-9511
Sans frais : 1 800 387-9080
ATS (Toronto) : 416 326-0603
ATS (sans frais) : 1 800 308-5561

Pour déposer une plainte en matière de droits de la personne (appelée « requête »), communiquez avec le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario :

Sans frais : 1 866 598-0322
ATS : 416 326-2027 ou sans frais : 1 866 607-1240
Site Web : www.hrto.ca

Pour parler de vos droits ou obtenir de l'aide juridique pour une requête en matière de droits de la personne, communiquez avec le Centre d'assistance juridique en matière de droits de la personne, au :

Téléphone : 416 597-4900
Sans frais : 1 866 625-5179
ATS : 416 597-4903 ou sans frais : 1 866 612-8627
Site Web : www.hrlsc.on.ca

Pour consulter des politiques, directives et autres renseignements sur les droits de
la personne, rendez-vous au site Web de la Commission ontarienne des droits de la personne à www.ohrc.on.ca/fr

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L’article 30 du Code autorise la CODP à préparer, approuver et publier des politiques sur les droits de la personne pour fournir des directives quant à l’application des dispositions du Code. Les politiques et lignes directrices de la CODP établissent des normes décrivant comment les particuliers, les employeurs, les fournisseurs de services et les décideurs doivent agir pour se conformer au Code. Elles revêtent de l’importance, car elles représentent la façon dont la CODP interprète le Code au moment de leur publication^[299]. Elles favorisent également une compréhension évolutive des droits énoncés dans le Code.

L'article 45.5 du Code stipule que le Tribunal des droits de la personne de l'Ontario peut tenir compte des politiques approuvées par la Commission dans une instance devant lui. Lorsqu’une partie ou un intervenant à une instance en fait la demande, le Tribunal doit tenir compte de la politique de la CODP citée. Lorsqu’une politique de la CODP est pertinente pour l’objet d’une requête en droits de la personne devant le TDPO, les parties et les intervenants sont encouragés à porter la politique à l’attention du TDPO pour qu’il en tienne compte.

L’article 45.6 du Code prévoit que si le TDPO rend une décision ou une ordonnance définitive non conforme à une politique de la CODP dans le cadre d’une instance dans laquelle la Commission était une partie ou un intervenant, la Commission peut présenter une requête au TDPO afin que celui-ci soumette un exposé de cause à la Cour divisionnaire.

Les politiques de la CODP sont assujetties aux décisions des tribunaux judiciaires qui interprètent le Code. Les politiques de la Commission sont prises très au sérieux par les tribunaux judiciaires et le TDPO^[300]. Elles sont appliquées aux faits en cause devant le TDPO et les tribunaux judiciaires, et citées dans les décisions de ces tribunaux^[301].

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