Le Code interdit la discrimination résultant d’exigences, de qualités requises ou de critères qui peuvent sembler neutres, mais ont un effet négatif ou préjudiciable sur des personnes désignées dans le Code[82].
En même temps, il permet aux organisations de démontrer qu’une exigence, qu’une qualité requise ou qu’un critère est néanmoins « raisonnable et de bonne foi » compte tenu des circonstances. Pour faire cette démonstration, cependant, une organisation doit montrer qu’il est impossible de tenir compte des besoins de la personne sans causer de préjudice injustifié[83].
La Cour suprême du Canada a établi un critère permettant de déterminer si une exigence à première vue discriminatoire[84] est raisonnable et de bonne foi (légitime) compte tenu des circonstances. L’organisation doit démontrer selon la prépondérance de la preuve (selon toute vraisemblance) que l’exigence :
En bout de ligne, la personne qui désire justifier une exigence, règle ou norme discriminatoire doit démontrer que la norme prévoit l’accommodement des besoins jusqu’au point de préjudice injustifié. Cela signifie que l’exigence a été conçue ou modifiée afin d’assurer l’inclusion du plus grand nombre de personnes possible, et qu’on a tenu compte de tout besoin individuel restant jusqu’au point de préjudice injustifié.
Exemple : Dans l’affaire XY v. Ontario (Government and Consumer Services), le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (TDPO) a conclu que le fait d’exiger qu’une personne trans subisse une inversion sexuelle chirurgicale afin de pouvoir changer la désignation du sexe sur le certificat de naissance (aux termes de la Loi sur les statistiques de l’état civil) ne constituait pas une exigence raisonnable et de bonne foi, et était discriminatoire à l’égard des personnes trans.
De l’avis du TDPO, « l’intimé n’a pas établi que le fait de permettre aux personnes transgenres de modifier la désignation du sexe sur les enregistrements et certificats de naissance sans avoir subi d’intervention chirurgicale nuirait à l’exactitude et à la fiabilité des données de l’état civil par rapport au système actuel, et encore moins que cela lui causerait un préjudice injustifié[85] ».
Dans ce cas, la province de l’Ontario n’a pas pu respecter le troisième élément du critère et montrer que l’exigence était « raisonnablement nécessaire ».
[82] Voir l’article 11 du Code : Discrimination indirecte
[83] Le critère juridique utilisé pour la détermination du préjudice injustifié est énoncé en détails dans le document de la CODP intitulé Politique et directives concernant le handicap et l’obligation d’accommodement. La rubrique 10.3 de la présente politique se penche aussi sur la question.
[84] Voir l’explication de la discrimination à première vue offerte à la rubrique 6.2 : Établissement de l’existence de discrimination de la présente politique.
[85] XY v. Ontario (Government and Consumer Services) 2012 HRTO 726, aux par. 238 et 240 (CanLII). Voir aussi Finan v. Cosmetic Surgicentre (Toronto), 2008 HRTO 47, aux par. 42 à 50 (CanLII), pour obtenir un exemple de situation où, de l’avis du TDPO, l’intimé avait satisfait au critère à trois volets, ce qui justifiait le traitement discriminatoire à première vue imposé en matière de services. Voir aussi Québec (Comm. des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Maison des jeunes À-Ma-Baie Inc. (No 2) (1998), 33 C.H.R.R. D/263 (T.D.P.Q.), pour obtenir un exemple de situation où un employeur n’a pas satisfait au critère à trois volets et ne pouvait pas établir qu’une exigence de travail liée à l’identité sexuelle était raisonnable et de bonne foi.